[轉錄][心得] 民法親屬編新修法整理

看板marriage作者BMay (想要下暗棋)時間16年前 (2007/12/20 19:04)推噓3(3推 0噓 4→)

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最近板上在討論離婚、養親戚小孩的問題沸沸揚揚，所以從國考板轉這篇過來。我做了一些整理，方便大家看得更清楚一點，因此格式與原文會略有不同。觀賞時請按空白鍵或pagedown。 ※ [本文轉錄自 Examination 看板] 作者: insouth (和也) 看板: Examination 標題: [心得] 民法親屬編新修法整理時間: Thu Jul 5 23:36:22 2007 最近親屬法修正而因為工作的關係作了一點整理不才ＰＯ出來提供有考民法的板友參考參考 ===============================條文開始分隔線============================= 　　民國96年5月4日立法院三讀通過民法親屬編之修正條文，而於民國96年5月23日總統公佈，且除民法第982條之修正外，民國96年5月25日開始施行。現在就針對上開修正，羅列討論如下：一、第982條　　　　結婚，應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記。　　說明：（一）我國結婚形式要件原本採取「儀式婚」，有許多缺失，故改採「登記婚」。關於「儀式婚」之缺失，羅列如下： 1.何謂「公開儀式」，引起許多爭議及訴訟。 2.欠缺公示制度，與結婚登記無法配合。 3.結婚無須登記，惟兩願離婚卻須經過登記，造成實務上未有結婚登記之夫妻若欲辦理兩願離婚，須先辦理結婚登記。 4.造成社會上重婚及騙婚之情形。 5.無法配合國外立法潮流。（二）因為採取登記婚之立法例，故刪除修正前第2項有關結婚登記推定之規定。二、第988條　　　　結婚有下列情形之一者，無效：一、不具備第982條之方式。二、違反第983條規定。三、違反第985條規定。但重婚之雙方當事人因善意且無過失信賴一方前婚姻消滅之兩願離婚登記或離婚確定判決而結婚者，不在此限。說明：　　關於重婚無效之法律效果，大法官會議解釋釋字第362號認為重婚之第三人因善意且無過失信賴前婚姻消滅之離婚確定判決而結婚者，可例外使重婚有效，而大法官會議解釋釋字第552號則認為重婚之雙方當事人因善意且無過失信賴前婚姻消滅之兩願離婚登記或離婚確定判決而結婚者，始可例外使重婚有效，並宣告大法官會議解釋釋字第362號自民國91年12月13日起由大法官會議解釋釋字第552號予以補充，而此次之修法即係將大法官會議解釋釋字第552號予以明文化。三、第988條之1　　前條第三款但書之情形，前婚姻自後婚姻成立之日起視為消滅。前婚姻視為消滅之效力，除法律另有規定外，準用離婚之效力。但剩餘財產已為分配或協議者，仍依原分配或協議定之，不得另行主張。依第一項規定前婚姻視為消滅者，其剩餘財產差額之分配請求權，自請求權人知有剩餘財產之差額時起，二年間不行使而消滅。自撤銷兩願離婚登記或廢棄離婚判決確定時起，逾五年者，亦同。前婚姻依第一項規定視為消滅者，無過失之前婚配偶得向他方請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，前婚配偶亦得請求賠償相當之金額。前項請求權，不得讓與或繼承。但已依契約承諾或已起訴者，不在此限。說明：（一）雖然民法第988條第3款但書明文化大法官會議解釋釋字第552號，惟大法官會議解釋釋字第362號及第552號亦提及，有關重婚之雙方當事人因善意且無過失信賴離婚確定判決及兩願協議離婚登記而致前後婚姻關係同時存在時，為維護一夫一妻之婚姻制度，究應解消前婚姻或後婚姻，屬立法政策考量之解釋意旨，故此次修法另增訂本條規定。 (二)至於究應解消前婚姻或後婚姻，經審酌婚姻之本質重在夫妻共同生活，且前婚姻因已無共同生活之事實，且前婚夫妻雙方前曾達成離婚協議或一方請求裁判離婚，其婚姻已出現破綻，復基於身分安定性之要求，認以維持後婚姻為宜，以符婚姻本質。由於後婚姻依第988條第3款但書規定而有效時，前婚姻仍為有效，故於本條第1項明定前婚姻自後婚姻成立之日起視為消滅，另所稱「消滅」，當然乃向後發生效力。 (三)前婚姻消滅時，將發生未成年子女權利義務之行使或負擔、損害賠償、贍養費及夫妻剩餘財產分配等事項，為解決該等問題，故規定準用離婚之效力。 (四)然而，應注意第2項主文有三個例外規定：其一，如前婚姻因兩願離婚登記或離婚確定判決而已就夫妻剩餘財產為分配或協議者，其原分配或協議本因撤銷兩願離婚登記或廢棄離婚判決而失所附麗，原應重新計算至前婚姻視為消滅之日（後婚姻成立之日）之夫妻剩餘財產，惟鑑於前婚姻自兩願離婚登記或離婚確定判決，至前婚姻視為消滅之日（後婚姻成立之日）此段期間，並無共同生活之事實，對婚姻並無共同協力及貢獻，且為免產生複雜之法律關係，爰增列但書規定，明定剩餘財產已為分配或協議者，仍依原分配或協議定之，不得另行主張，以杜爭議。 (五)其二，前婚姻自後婚姻成立之日起視為消滅，除前婚姻因兩願離婚登記或離婚確定判決而已就夫妻剩餘財產為分配或協議而適用本條第2項但書規定外，應有剩餘財產分配之問題。惟在後婚成立五年後，前婚之兩願離婚登記、離婚判決始被廢棄之情形，前婚配偶已逾民法第1030條之1第4項所定時效而不及行使權利，如仍適用其規定，顯有未當，爰於第3項明定剩餘財產分配請求權，自請求權人知有剩餘財產之差額時起，二年間不行使而消滅，自「撤銷兩願離婚登記或廢棄離婚判決確定」時起，逾五年者，亦同，以保障前婚配偶之權益，並兼顧安定性之要求。 (六)其三，為貫徹一夫一妻制度，使前婚姻自後婚姻成立之日起視為消滅，此時前婚配偶可能受有財產及非財產上之損害，惟因後婚雙方當事人均為善意且無過失，故不能準用民法第1056條規定向有過失一方請求損害賠償，然為保障前婚配偶之權益，於第4項至第6 項明定重婚配偶雖無過失，無過失之前婚配偶亦得向其請求賠償。 (七)至第2項所稱之「法律另有規定」，即指第2項但書、第3項至第6項等上開三者例外規定。四、第1030條之1　　法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：一、因繼承或其他無償取得之財產。二、慰撫金。依前項規定，平均分配顯失公平者，法院得調整或免除其分配額。第一項剩餘財產差額之分配請求權，自請求權人知有剩餘財產之差額時起，二年間不行使而消滅。自法定財產制關係消滅時起，逾五年者，亦同。說明：基於下列三者理由，爰將第3項規定刪除，其一，剩餘財產分配請求權雖依夫妻身分而產生，但其本質仍屬財產權，並不具專屬性質，其二，若剩餘財產分配請求權為專屬權，則第1009條、1011條的規定將完全喪失意義，無法保障債權人之利益，其三，對有請求權人之繼承人不利。五、第1052條　　夫妻之一方，有下列情形之一者，他方得向法院請求離婚：　　一、重婚。　　二、與配偶以外之人合意性交。　　三、夫妻之一方受他方不堪同居之虐待。　　四、夫妻之一方對於他方之直系尊親屬為虐待，或受他方之直系親屬之虐待，致不堪為共同生活。　　五、夫妻一方已惡意遺棄他方在繼續狀態中。　　六、夫妻一方意圖殺害他方。　　七、有不治之惡疾。　　八、有重大不治之精神病。　　九、生死不明已逾三年。　　十、因故意犯罪，經判處有期徒刑逾六個月確定。　　有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻一方得請求離婚。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚。　　說明：（一）修正前之條文第1項第3款規定「與人通姦者」，他方得向法院請求離婚，惟通姦係指男女間之性器結合，範圍過窄，故修正條文放寬為「與配偶以外之人合意性交」，參照刑法第10條第5項之規定，包括以性器進入他人之性器、肛門或口腔或使之接合之行為，以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為等等。 (二)修正條文刪除第1項第10款「因犯不名譽之罪被處徒刑者」之規定，以避免不確定法律概念所引起之爭議。六、第1059條　　父母於子女出生登記前，應以書面約定子女從父姓或母姓。子女經出生登記後，於未成年前，得由父母以書面約定變更為父姓或母姓。子女已成年者，經父母之書面同意得變更為父姓或母姓。前二項之變更，各以一次為限。有下列各款情形之一，且有事實足認子女之姓氏對其有不利之影響時，父母之一方或子女得請求法院宣告變更子女之姓氏為父姓或母姓：一、父母離婚者。二、父母之一方或雙方死亡者。三、父母之一方或雙方生死不明滿三年者。四、父母之一方曾有或現有未盡扶養義務滿二年者。說明： (一) 修正前之條文「但母無兄弟，約定其子女從母姓者，從其約定。」容易引起爭議，且姓氏屬姓名權而為人格權之一部分，並具有社會人格之可辨識性，與身分安定及交易安全有關外，因姓氏尚具有家族制度之表徵，故亦涉及國情考量及父母之選擇權，爰綜合參酌上開因素後，修正子女之姓氏原則上由父母於子女出生登記前約定從父姓或母姓。 (二) 民法第1000條及第1002條已廢除招贅婚制度，原第2項規定已無留存之必要，爰予刪除。（三）如父母間未有書面約定或約定不成，應如何決定子女之姓氏，修正條文未予明確規定，將來恐引起學術及實務之爭議。目前可能之見解有四，其一，依民法第1089條規定，由法院酌定，賦予父母其中一方決定權，其二，依民法第1089條規定，由法院酌定子女之姓氏，其三，抽籤決定，其四，沿襲舊法，仍從父姓。（四）子女之姓氏於出生登記後即已確定，惟為因應情事變更，爰於第2項及第3項增訂未成年子女及已成年子女變更姓氏之規定。另為顧及身分安定及交易安全，於第4項規定第2 項及第3項變更，各以一次為限。（五）基於姓名權屬人格權之一部分，如未成年子女之從姓已有事實足認於其人格發展有明顯不利之影響，且不能依第2項變更姓氏時，宜使其有變更之機會，惟為兼顧身分安定及交易安全，宜有一定條件之限制，爰於第5項規定父母離婚等情形，且有事實足認子女之姓氏於其人格發展有明顯不利之影響時，父母之一方或未成年子女得請求法院宣告變更子女之姓氏。 (六)姓名條例第6條第1項第3款規定：「有下列情事之一者，得申請改姓：夫妻離婚，未成年子女姓與行使親權之父或母姓不同者。」該條文與修正條文間有何關係，目前已引起爭議，有認後法優於前法，姓名條例第6條第1項第3款不再適用，有認特別法優於普通法，姓名條例第6條第1項第3款仍有適用餘地。七、第1059條之1　　　　非婚生子女從母姓。經生父認領者，適用前條第二項至第四項之規定。　非婚生子女經生父認領，而有下列各款情形之一，且有事實足認子女之姓氏對其有不利之影響時，父母之一方或子女得請求法院宣告變更子女之姓氏為父姓或母姓：　　一、父母之一方或雙方死亡者。　　二、父母之一方或雙方生死不明滿三年者。　　三、非婚生子女由生母任權利義務之行使或負擔者。　　四、父母之一方曾有或現有未盡扶養義務滿二年者。　　說明：（一）因非婚生子女乃生母與生父於無婚姻關係存續受胎所生之子女，在生父未認領前，生父與子女無親子關係，而生母因有分娩事實，該子女與生母之關係，依本法第1065條第 2項規定，視為婚生子女，爰增訂第1項前段關於非婚生子女從母姓之規定。至非婚生子女經生父認領後，依本法第1065條第1項規定，視為婚生子女，爰明定適用第1059條第2項至第4項之規定。 (二) 至於非婚生子女經生父認領，如有事實足認未成年子女之從姓於其人格發展有明顯不利之影響，而不能依第1項規定適用第1059條第2項變更姓氏時，宜使其有變更之機會，爰於第2項明定父母之一方或雙方死亡、生死不明滿三年或非婚生子女由生母任權利義務之行使或負擔等情形，且有事實足認子女之姓氏於其人格發展有明顯不利之影響時，父母之一方或未成年子女得請求法院宣告變更子女之姓氏。八、第1062條　　從子女出生日回溯第一百八十一日起至第三百零二日止，為受胎期間。能證明受胎回溯在前項第一百八十一日以內或第三百零二日以前者，以其期間為受胎期間。說明：關於先上車後補票所生之子女，如果出生後父母始結婚，應適用準正之規定，視為婚生子女，倘若出生前父母即結婚，解釋論上則有二說，其一，引用德國法，認定為不受婚生推定之婚生子女，其二，仍適用準正之規定，視為婚生子女。此次修法則以受胎期間之修正解決該問題，亦即經過舉證後，仍推定為婚生子女，詳言之，鑒於社會環境之變遷，如夫妻結婚前即同居相當時間且於同居期間懷胎後，始補行婚禮，該於婚後不到一百八十一日而出生之該子女，依我國民法規定，不能享有婚生推定之利益，不合情理，何況法定受胎期間，與實際受胎期間並不一致，採較寬長之期間，其目的即在於使多數子女能享受到婚生推定之機會，爰仿德國民法第1591條第1項規定「婚後所生子女如妻在婚前或婚姻期間受胎，而夫在受胎期間與妻同居者，為婚生」之立法例，修正本條第2項規定，放寬可由當事人舉證同居或受胎之事實，使該子女享有婚生推定之利益。九、第1063條　　妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女。前項推定，夫妻之一方或子女能證明子女非為婚生子女者，得提起否認之訴。前項否認之訴，夫妻之一方自知悉該子女非為婚生子女，或子女自知悉其非為婚生子女之時起二年內為之。但子女於未成年時知悉者，仍得於成年後二年內為之。說明： (一) 參考大法官會議解釋釋字第587號，鑑於現行各國親屬法立法趨勢，已將「未成年子女最佳利益」作為最高指導原則，且兒童有儘可能知道誰是其父母之權利，故明文規定子女為否認之訴撤銷權人。 (二) 依修正前之條文，夫或妻提起否認之訴，應於知悉子女出生之日起一年內為之。因其期間過短，且常有知悉子女出生但不知非為婚生子女之情形，致實務上迭造成期間已屆滿，不能提起否認之訴，而產生生父無法認領之情形，爰將原條文第2項但書所定「知悉子女『出生』之日起『一年』內」修正放寬為「知悉該子女『非為婚生子女』時起『二年』內為之」，以期取得血統真實與身分安定間之平衡。 (三) 至於子女提起否認之訴之期間，亦以該子女「知悉其非為婚生子女之日起二年內為之」，惟子女若於未成年時知悉者，為避免該子女因思慮未周或不知如何行使權利，爰明定仍得於成年後二年內提起否認之訴，以保障其權益。十、第1067條　　有事實足認其為非婚生子女之生父者，非婚生子女或其生母或其他法定代理人，得向生父提起認領之訴。前項認領之訴，於生父死亡後，得向生父之繼承人為之。生父無繼承人者，得向社會福利主管機關為之。說明： (一)基於認領應採客觀主義之立法潮流，故強制認領之原因由列舉規定改成概括規定，並刪除期間限制之規定。 (二) 有關生父死後強制認領子女之問題，原法未有規定，爰參酌外國立法例，明列該規定，以保護子女之權益及血統之真實，並配合我國國情及生父之繼承人較能了解及辨別相關書證之真實性，爰增訂生父死亡時，得向生父之繼承人提起認領之訴；無繼承人者，得向社會福利主管機關為之。十一、第1068條　　刪除說明：原條文以生母之不貞，剝奪非婚生子女請求生父認領之權利，且只強調女性之倫理道德，不但與保護非婚生子女利益之意旨不符，亦違反男女平等原則，故刪除之。十二、第1070條　　生父認領非婚生子女後，不得撤銷其認領。但有事實足認其非生父者，不在此限。說明：本條規定「生父認領非婚生子女後，不得撤銷其認領。」但民訴第589條卻有撤銷認領之訴的規定。依民訴規定認為沒有真實血統之認領可訴請撤銷，造成實體法與程序法的規定相互衝突。爰增設但書規定，准許有事實足認其非生父時，可撤銷認領，以兼顧血統真實原則及人倫親情之維護。十三、第1073條　　收養者之年齡，應長於被收養者二十歲以上。但夫妻共同收養時，夫妻之一方長於被收養者二十歲以上，而他方僅長於被收養者十六歲以上，亦得收養。夫妻之一方收養他方之子女時，應長於被收養者十六歲以上。說明：參考大法官會議解釋釋字第502號，現行條文規定收養者之年齡應長於被收養者二十歲以上，其目的固在考量養父母應有成熟之人格、經濟能力等足以擔負為人父母保護教養子女之義務。惟為考慮夫妻共同收養或夫妻之一方收養他方子女時，應有彈性，以符實際需要，爰增訂第1項但書及第2項規定。又參酌我國民法規定結婚最低年齡為十六歲，故滿十六歲之人始得結婚並有養育子女之能力，且臺灣地區習俗亦係於十六歲舉行成年禮，爰規定上開情形夫妻之一方與被收養者之年齡差距至少為十六歲。十四、第1073條之1　　下列親屬不得收養為養子女： m一、直系血親。二、直系姻親。但夫妻之一方，收養他方之子女者，不在此限。三、旁系血親在六親等以內及旁系姻親在五親等以內，輩分不相當者。說明：原條文第3款規定係參酌最高法院49年台上字第1927號判例類推適用第983條第1項第2款規定之意旨於74年所增訂，然第983條已於87年修正調整禁婚親親等之規定，爰配合上開規定將第3款所定「旁系血親八親等」修正為「旁系血親六親等」。十五、第1074條　　夫妻收養子女時，應共同為之。但有下列各款情形之一者，得單獨收養：一、夫妻之一方收養他方之子女。二、夫妻之一方不能為意思表示或生死不明已逾三年。說明：依原條文規定，夫妻收養子女時，固應共同為之，以維持家庭之和諧。但在夫妻之一方不能為意思表示或生死不明已逾三年時，影響他方收養子女之權益，亦非公允，宜有例外之規定，以符實際需要。十六、第1075條　　除夫妻共同收養外，一人不得同時為二人之養子女。說明：因第1074條但書係夫妻得單獨收養之規定，非屬本條除外規定排除之情形，爰酌予文字修正，以資明確。十七、第1076條　　夫妻之一方被收養時，應得他方之同意。但他方不能為意思表示或生死不明已逾三年者，不在此限。說明：原條文為維持婚姻和諧，明定夫妻之一方被收養時，應得他方之同意。然對於他方有不能為意思表示或生死不明已逾三年之情形，原條文未設例外規定，鑑於上開情形乃事實上不能為同意，已無婚姻和諧之考量，爰增列但書規定予以排除。十八、第1076條之1　　子女被收養時，應得其父母之同意。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、父母之一方或雙方對子女未盡保護教養義務或有其他顯然不利子女之情事而拒絕同意。二、父母之一方或雙方事實上不能為意思表示。前項同意應作成書面並經公證。但已向法院聲請收養認可者，得以言詞向法院表示並記明筆錄代之。第一項之同意，不得附條件或期限。說明： (一)按收養關係成立後，養子女與本生父母之權利義務於收養關係存續中停止之，影響當事人權益甚鉅，故應經父母之同意。又本條所定父母同意係基於父母子女身分關係之本質使然，此與第一千零七十六條之二規定有關法定代理人所為代為、代受意思表示或同意，係對於未成年人能力之補充，有所不同。因此，如未成年子女之父母離婚、父母之一方或雙方被停止親權時，法定代理人可能僅為父母之一方或監護人，此時法定代理人將子女出養，因將影響未任法定代理人之父或母與該子女間之權利義務，故仍應經未任未成年子女權利義務之行使或負擔之父母之同意。至成年子女出養時亦應經其父母之同意，自不待言。 (二) 本條同意雖屬父母固有之權利，但在父母一方或雙方對子女未盡保護教養義務而濫用同意權、或有其他顯然不利子女之情事而拒絕同意、或事實上不能為意思表示之情形時，得例外免除其同意，以保護被收養者之權利。又第1項第2款所定「事實上不能」，例如父母不詳、父母死亡、失蹤或無同意能力，不包括停止親權等法律上不能之情形。 (三) 為強化同意權之行使，爰規定同意為要式行為，除應作成書面外，並應經公證，以示慎重。又鑑於收養應經法院之認可，故對於同意應經公證之規定，明定得以言詞向法院表示並記明筆錄代之，以為便民。 (四) 基於身分行為之安定性考量，父母同意權之行使，不得附條件或期限。十九、第1076條之2　　被收養者未滿七歲時，應由其法定代理人代為並代受意思表示。滿七歲以上之未成年人被收養時，應得其法定代理人之同意。被收養者之父母已依前二項規定以法定代理人之身分代為並代受意思表示或為同意時，得免依前條規定為同意。說明： (一)本條第1項及第2項規定自原條文第1079條第2項及第3項移列，緣上開規定屬收養之實質要件，故移列至本條，並予修正；另配合新增第1076條之1增列第3項規定。 (二) 未成年人被收養時，應由其法定代理人代為、代受意思表示或得其同意，固無疑義，而依現行第1079條第2項及第3項但書規定，如無法定代理人時，則毋須由其法定代理人代為、代受意思表示或得其同意，造成被收養者無法定代理人時，其收養程序過於簡略，對未成年人之保護恐有未周。為保護未成年人之利益，在未成年人無法定代理人之情形，應先依民法親屬編或其他法律之規定定其監護人為法定代理人，以杜弊端，爰刪除第2項及第3項但書規定。二十、第1077條　　養子女與養父母及其親屬間之關係，除法律另有規定外，與婚生子女同。養子女與本生父母及其親屬間之權利義務，於收養關係存續中停止之。但夫妻之一方收養他方之子女時，他方與其子女之權利義務，不因收養而受影響。收養者收養子女後，與養子女之本生父或母結婚時，養子女回復與本生父或母及其親屬間之權利義務。但第三人已取得之權利，不受影響。養子女於收養認可時已有直系血親卑親屬者，收養之效力僅及於其未成年且未結婚之直系血親卑親屬。但收養認可前，其已成年或已結婚之直系血親卑親屬表示同意者，不在此限。前項同意，準用第一千零七十六條之一第二項及第三項之規定。說明： (一) 收養關係成立後，養子女取得收養者婚生子女之地位與身分，因此，養子女與養父母之親屬間，亦發生相對應之親屬關係。　　 (二)收養成立後，養子女與本生父母及其親屬間之天然血親關係，依司法院釋字第二十八號解釋，仍屬存在，僅權利義務關係停止。但夫妻之一方收養他方之子女時，他方與其子女之關係仍為直系血親，其權利義務關係則不因收養而受影響。　　 (三)又於收養者收養養子女後，與養子女之本生父或母結婚之情形，因收養者收養養子女時，該養子女與其本生父母之權利義務關係處於停止狀態，嗣後如收養者與被收養者之生父或生母結婚，該子女與其養父母相婚之生父或生母間之權利義務關係自應回復，以避免產生其間自然血親關係存在，卻為姻親關係之矛盾現象，惟第三人已取得之權利，不受影響。　　 (四)鑑於外國立法趨勢，成年收養漸走向不完全收養制度，爰於第四項規定養子女被收養時已有直系血親卑親屬者，收養之效力僅及於其未成年且未結婚之直系血親卑親屬。但在收養認可前，已成年或已結婚之直系血親卑親屬如表示同意收養之效力及於其自身，收養之效力則例外地及於該已成年或已結婚之直系血親卑親屬。　　 (五)又前開同意影響身分關係重大，為求慎重，爰增訂第5項規定，準用第1076條之1第2項及第3項規定。二十一、第1078條　　養子女從收養者之姓或維持原來之姓。夫妻共同收養子女時，於收養登記前，應以書面約定養子女從養父姓、養母姓或維持原來之姓。第一千零五十九條第二項至第五項之規定，於收養之情形準用之。說明： (一) 因收養制度已從「為親」之傳宗接代目的，逐漸轉變為「為子女」之最佳利益原則，因此，如養子女實際上有維持原來之姓之需要，且收養者亦同意養子女維持原來之姓而為收養，則基於「子女最佳利益原則」，養子女亦得維持原來之姓。 (二) 參酌第1059條第1項及本條第1項修正條文之規定，於第2項明定「夫妻共同收養」時，養父母於收養登記前應以書面約定養子女從養父姓、養母姓或維持原來之姓。 (三) 又養子女之姓氏於收養登記後即已確定，惟為因應情事變更，而養子女有變更姓氏必要之狀況，爰於本條第3項增訂規定，明定第1059條第2項至第5項規定，於收養之情形準用之。另依本項規定變更養子女姓氏，僅得於各該項所定姓氏間變更。 (四) 如養父母間未有書面約定或約定不成，應如何決定養子女之姓氏，修正條文未予明確規定，將來恐引起學術及實務之爭議。二十二、第1079條　　收養應以書面為之，並向法院聲請認可。收養有無效、得撤銷之原因或違反其他法律規定者，法院應不予認可。說明：現今藉收養名義達成其他之目的者，亦時有所聞，為保護被收養者之權益，爰將原條文第 1項但書所定：「但被收養者未滿七歲而無法定代理人時，不在此限」之例外規定，予以刪除。二十三、第1079條之1　　法院為未成年人被收養之認可時，應依養子女最佳利益為之。說明：法院審酌收養未成年人事件之指導原則為養子女之最佳利益，爰明定之，以資明確。二十四、第1079條之2　　被收養者為成年人而有下列各款情形之一者，法院應不予收養之認可：一、意圖以收養免除法定義務。二、依其情形，足認收養於其本生父母不利。三、有其他重大事由，足認違反收養目的。說明：成年收養與未成年收養之情形不同，因此，法院於認可收養時，對於未成年收養係以未成年子女之最佳利益為主，成年收養則應以防止脫法行為為主。二十五、第1079條之3　　收養自法院認可裁定確定時，溯及於收養契約成立時發生效力。但第三人已取得之權利，不受影響。說明：關於收養之生效時點，現行法未設規定，爰明定自法院認可裁定確定時，溯及於收養契約成立時發生效力，惟第三人已取得之權利，不受影響。二十六、第1079條之4　　收養子女，違反第1073條、第1073條之1、第1075條、第1076條之1、第1076條之2第1項或第1079條第1項之規定者，無效。說明： (一)為防止法定代理人有假借收養之名行販嬰之實的情形發生，爰增列收養未經父母同意者為無效情形之一。此外，若收養「經父母同意但未作成書面」或「經父母同意且作成書面但未公證」之情形，即未符第1076條之1第2項規定者，亦屬無效。　　 (二)鑑於未滿七歲之未成年人為無行為能力人，應由其法定代理人代為並代受意思表示，如其被收養未經由真正之法定代理人代為並代受意思表示，即與無法定代理人之意思表示相同，其收養應屬無效，爰增列其為無效情形之一。　　 (三)對於違反修正條文第1079條第1項規定，收養未以書面為之或未向法院聲請認可者，爰一併增列違反者為無效情形之一。二十七、第1079條之5　　收養子女，違反第1074條之規定者，收養者之配偶得請求法院撤銷之。但自知悉其事實之日起，已逾六個月，或自法院認可之日起已逾一年者，不得請求撤銷。收養子女，違反第1076條或第1076條之2第2項之規定者，被收養者之配偶或法定代理人得請求法院撤銷之。但自知悉其事實之日起，已逾六個月，或自法院認可之日起已逾一年者，不得請求撤銷。依前2項之規定，經法院判決撤銷收養者，準用第1082條及第1083條之規定。說明：本條自原條文第一千零七十九條之二移列，並予修正。二十八、第1080條　　養父母與養子女之關係，得由雙方合意終止之。前項終止，應以書面為之。養子女為未成年人者，並應向法院聲請認可。法院依前項規定為認可時，應依養子女最佳利益為之。養子女為未成年人者，終止收養自法院認可裁定確定時發生效力。養子女未滿七歲者，其終止收養關係之意思表示，由收養終止後為其法定代理人之人為之。養子女為滿七歲以上之未成年人者，其終止收養關係，應得收養終止後為其法定代理人之人之同意。夫妻共同收養子女者，其合意終止收養應共同為之。但有下列情形之一者，得單獨終止：一、夫妻之一方不能為意思表示或生死不明已逾三年。二、夫妻之一方於收養後死亡。三、夫妻離婚。夫妻之一方依前項但書規定單獨終止收養者，其效力不及於他方。說明： (一)法律上所稱之「同意」，多屬對於法律行為效力之補充，而第一項所定收養關係之終止，係屬養父母與養子女間對於收養關係終止之意思表示合致，應屬雙方「合意」終止。　　 (二)對於被收養者為成年人者，因其已有完全之行為能力，透過雙方終止收養之意思表示合致，以終止法定親子關係，尚稱妥適。惟於養子女為未成年人者，其雖為終止收養關係之當事人，然係由收養關係終止後之法定代理人代為、代受終止收養之意思表示或得其同意，即可終止收養關係，對於未成年養子女之保護，恐有不周，因此，為保障其最佳利益，有關未成年養子女與養父母間收養關係之終止，宜經法院認可，以判斷終止收養是否符合養子女之最佳利益。　　 (三)法院審酌未成年人終止收養事件之指導原則為養子女最佳利益，爰明定之。　　 (四)養子女為未成年人者，終止收養應經法院認可，爰於第四項明定終止收養之生效時點，以杜爭議。　　 (五)第1074條明定夫妻收養子女時，應共同為之，其意旨係為確保家庭生活之和諧。因此，終止收養時，亦應由夫妻共同為之。惟如夫妻之一方有不能為意思表示或生死不明已逾三年、於收養後死亡或夫妻離婚等情形，因上開情形已無影響家庭和諧之虞，應准予由夫妻之一方單獨終止收養。　　 (六)夫妻之一方依第7項但書規定單獨終止收養者，其終止收養之效力不應及於他方。二十九、第1080條之1　　養父母死亡後，養子女得聲請法院許可終止收養。養子女未滿七歲者，由收養終止後為其法定代理人之人向法院聲請許可。養子女為滿七歲以上之未成年人者，其終止收養之聲請，應得收養終止後為其法定代理人之人之同意。法院認終止收養顯失公平者，得不許可之。說明： (一)在養父母死亡後，原條文第1080條第5項規定僅限於養子女不能維持生活而無謀生能力時，始得聲請法院許可終止收養，失之過嚴。養父母死亡後，為保護養子女利益，應使其有聲請法院許可終止收養之機會。至於單獨收養而收養者死亡後，或夫妻共同收養時，夫或妻死亡，而生存之一方與養子女已終止收養關係後，養子女亦可適用本項聲請法院許可終止其與已死亡之養父母之收養關係。　　 (二)收養關係之終止影響雙方權益甚鉅，法院如認終止收養關係顯失公平者，得不予許可。三十、第1080條之2　　終止收養，違反第1080條第2項、第5項或第1080條之1第2項規定者，無效。說明：參酌第1079條之4之規定，增訂合意終止收養未以書面為之、養子女為未成年人未經法院認可終止、養子女未滿七歲，其合意終止或聲請法院許可終止收養未經由終止收養後為其法定代理人之人代為、代受意思表示或聲請者，均屬無效之規定。三十一、第1080條之3　　終止收養，違反第1080條第7項之規定者，終止收養者之配偶得請求法院撤銷之。但自知悉其事實之日起，已逾六個月，或自法院認可之日起已逾一年者，不得請求撤銷。終止收養，違反第1080條第6項或第1080條之1第3項之規定者，終止收養後被收養者之法定代理人得請求法院撤銷之。但自知悉其事實之日起，已逾六個月，或自法院許可之日起已逾一年者，不得請求撤銷。說明：增訂違反第1080條第7夫妻共同收養子女，其合意終止收養應共同為之規定者，或滿七歲以上未成年人合意終止或聲請法院許可終止收養未得終止收養後為其法定代理人之人之同意者，終止收養者之配偶或終止收養後被收養者之法定代理人得請求法院撤銷之規定，並明定撤銷權行使之期間，俾使收養關係早日確定。三十二、第1081條　　養父母、養子女之一方，有下列各款情形之一者，法院得依他方、主管機關或利害關係人之請求，宣告終止其收養關係：一、對於他方為虐待或重大侮辱。二、遺棄他方。三、因故意犯罪，受二年有期徒刑以上之刑之裁判確定而未受緩刑宣告。四、有其他重大事由難以維持收養關係。養子女為未成年人者，法院宣告終止收養關係時，應依養子女最佳利益為之。說明： (一)參考兒童及少年福利法第16條之規定，增訂主管機關或利害關係人亦得請求法院判決終止收養關係，以保障收養當事人之權益。　　 (二)原條文第3款至第5款僅規範養子女，對養子女未盡公平，應使養子女或養父母之一方有上開情形之一時，均可聲請法院宣告終止收養關係。又因原條文第4款及第5款內容可併入修正條文第1項第4款概括規定中，爰予刪除。至原條文第3款規定，經審酌過失犯之非難性低，以及受緩刑宣告者尚不致因罪刑之執行而影響收養關係之生活照顧義務，爰修正限縮第3款所定要件範圍。而原條文第6款概括條款所稱重大事由，並未以難以維持收養關係為限，有欠周延。　　 (三)法院審酌收養或判決終止收養未成年人事件之指導原則均為養子女之最佳利益。三十三、第1082條　　因收養關係終止而生活陷於困難者，得請求他方給與相當之金額。但其請求顯失公平者，得減輕或免除之。說明：養父母與養子女間互負生活保持義務，故如一方因收養關係終止而生活陷於困難時，他方應予扶助，而不應因判決終止或合意終止而有所不同，爰將「經判決」三字刪除。又於合意終止收養關係之情形，原則上並無「無過失」之問題，爰予刪除。至如請求他方給與金額有顯失公平之情形（如有過失等情形），明定得予以減輕或免除之規定。三十四、第1083條　　養子女及收養效力所及之直系血親卑親屬，自收養關係終止時起，回復其本姓，並回復其與本生父母及其親屬間之權利義務。但第三人已取得之權利，不受影響。說明：收養關係終止後，養子女及依第1077條第4項規定為收養效力所及之養子女之直系血親卑親屬，與養家之親屬關係消滅，其因此所生之權利義務亦終止，養子女及收養效力所及之直系血親卑親屬與本生父母及其親屬間之權利義務應予以回復。三十五、第1083條之1　　法院依第1059條第5項、第1059條之1第2項、第1078條第3項、第1079條之1、第1080條第3 項或第1081條第2項規定為裁判時，準用第1055條之1之規定。說明：按法院依第1059條第5項、第1059條之1第2項、第1078條第3項宣告變更未成年子女姓氏；依第1079條之1、第1080條第3項或第1081條第2項為未成年人被收養之認可、合意終止收養之認可或宣告終止收養關係時，應依未成年子女之最佳利益為之，爰增訂法院為裁判應審酌之事由，準用第1055條之1之規定。三十六、第1086條　　父母為其未成年子女之法定代理人。父母之行為與未成年子女之利益相反，依法不得代理時，法院得依父母、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之聲請或依職權，為子女選任特別代理人。說明： (一)按父母之行為與未成年子女之利益相反，依法不得代理時，現行民法未設規定，導致實務上見解分歧，爭議不斷，爰參考日本民法第826條第1項立法例，增訂本條第2項規定，以杜爭議。　　 (二)本條第2項所定「依法不得代理」係採廣義，包括民法第106條禁止自己代理或雙方代理之情形，以及其他一切因利益衝突，法律上禁止代理之情形。又所定「主管機關」，或為社會福利主管機關、戶政機關、地政機關或其他機關，應依該利益相反事件所涉業務機關而定，如遺產分割登記時，地政機關為主管機關。　　 (三)另查民事訴訟法第51條係有關無訴訟能力人為訴訟行為而其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權時，得聲請法院選任特別代理人之訴訟程序上規定；而本條第 2項則係關於父母之行為與未成年子女利益相反而依法不能代理時，得就該利益相反之特定事件聲請法院選任特別代理人之實體規定，且該利益相反事件並未進入民事訴訟程序，二者容有不同。如法院就該事件已依本條第2項規定選任特別代理人，就該事件而言，該特別代理人即為未成年子女之法定代理人，故如未成年子女與其父母因該利害相反事件爭訟，則該特別代理人即以該子女之法定代理人身分為訴訟行為，並無民事訴訟法第51條所定「無法定代理人或其法定代理人不能行代理權」之情形，自無須依上開規定選任訴訟上之特別代理人。如具體個案事件未先依本條選任實體上之特別代理人而逕進入訴訟程序，則法院得視個案情形選擇依本條規定依職權或依聲請選任特別代理人後再由其以法定代理人身分為訴訟行為，或選擇依民事訴訟法第51條規定選任訴訟上之特別代理人。三十七、第1089條之1　　父母不繼續共同生活達六個月以上時，關於未成年子女權利義務之行使或負擔，準用第 1055條、第1055之1及第1055條之2之規定。但父母有不能同居之正當理由或法律另有規定者，不在此限。說明：父母未離婚又不繼續共同生活已達一定期間以上者，其對於未成年子女權利義務之行使或負擔，現行法未有規定。為維護子女之最佳利益，爰以父母不繼續共同生活達一定期間之客觀事實，並參酌離婚效果之相關規定，增訂關於未成年子女權利義務之行使或負擔，準用離婚效果之相關規定。惟如父母有不能同居之正當理由或法律另有規定，例如父母已由法院依家庭暴力防治法第13條第2項第3款命遷出住居所而未能同居、或依同條項第6款定暫時親權行使或負擔之人，或依本法或兒童及少年福利法第48條等規定停止親權一部或全部者等，自不得再依本條準用第1055條、第1055之1及第1055條之2之規定，爰於本條但書將上開情形予以排除。三十八、第1090條　　父母之一方濫用其對於子女之權利時，法院得依他方、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權，為子女之利益，宣告停止其權利之全部或一部。說明： (一)原條文規定親權濫用時之糾正制度，於實際運作時難以發揮其功能，爰予刪除。　　 (二)又為維護子女之權益，於父母之一方濫用其對子女之權利時（例如積極的施以虐待或消極的不盡其為父母之義務等），參酌本法第1055條第1項規定，明定父母之另一方、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人均得向法院請求宣告停止其權利之全部或一部。而法院處理具體家事事件時，如認有必要，亦得依職權宣告，以保護未成年子女之利益。三十九、親屬編施行法第4條之1　　中華民國96年5月4日修正之民法第982條之規定，自公布後一年施行(民國97年5月25日開始施行)。修正之民法第988條之規定，於民法修正前重婚者，仍有適用。說明：應注意者，依修法過程觀之，親屬編施行法第4條之1第2項規定並沒有否定大法官會議解釋釋字第362號，目的僅是銜接大法官會議解釋釋字第552號。四十、親屬編施行法第8條之1　　夫妻已逾中華民國96年5月4日修正前之民法第1063條第2項規定所定期間，而不得提起否認之訴者，得於修正施行後二年內提起之(民國96年5月25日至民國98年5月24日)。說明： (一)本次民法修正條文第1063條第2項規定既已放寬至「知悉該子女非為婚生子女時起二年」，故對於修正前不得提起否認之訴者，亦宜放寬而使其得於本次民法修正施行後二年內提起否認之訴。至於本法修正施行後夫妻始知悉其子女非為婚生子女者，自應依修正後第1063條第2項及第3項規定提起否認之訴。 (二)本次修正條文增列第2項子女提起否認之訴之規定，其規範目的在於取得血統真實與身分安定二者間之平衡，故子女依本次民法修正前之規定雖不得提起否認之訴，惟修正施行後如符合第1063條第2項及第3項之規定，自得依該等規定提起否認之訴。 -- ※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc) ◆ From: 122.126.34.102

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