[法律] 關於贈品是否能轉售之見解
因為剛好是商標、專利代理人(具有專利師資格)
同時也是網拍賣家，對於贈品是否可以轉售這個議題查了點資料，
想跟大家分享，也歡迎其他人提供資訊一起討論。
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關於贈品到底能不能轉售，因為法律沒有明文規定，
所以當然可以有爭執的空間。
不過若是轉售一般購買商品、參加活動所獲得之贈品，
我認為依據下述法院判決，
只要這個贈品不是仿冒品，那就不會侵害商標權。
仿冒品不論是一手還是二手販賣，都是侵害商標權。
當然我也同意若是自己答應不能轉售，卻轉售產品，
有不當得利之虞。
---------------------法院判例整理----------------------
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度智易字第9號
本案事實：
被告自淘寶網收購告訴人於日本發售雜誌之贈品，
此贈品為托特包，
被告將收購之贈品於台灣實體店面轉售。
本案爭點：
告訴人認為被告所賣之贈品為仿冒商標商品之仿品，因而提出商標侵權訴訟。
本案結論：
因無法證明被告所售之贈品為仿品，故被告無罪。
=======以下為法院見解，會睡著可的跳過XD=================
本案法院見解：
惟查大陸淘寶網為購物平台，廣為一般民眾週知且接受，
而一般消費者在購買商品後，因其他因素自行拆封而於網路上
單獨販售、轉賣，並無違常情，此亦經告訴人自承此類雜誌贈
品近來常被個人於網路上轉售。
是被告辯以其於淘寶網購得商品後，自行包裝販售等語，
並無顯然悖於一般交易常態。
被告辯稱其曾於實體書店購買告訴人授權雜誌發行之雜誌
附贈包包，比較過後認扣案包袋應係真品等語。經本院審視本
件扣案包袋與前開被告庭呈之雜誌附贈包袋之外形及花色等形
式上觀察，兩者所示之商標圖樣、包況自外觀而言，甚為相似
，並無顯著之差異。
公訴人所提出之證據，難以使法院產生被告明知為仿冒商
標之商品而陳列販賣之確信，是被告欠缺明知販賣仿冒商標商
品之主觀要件，本件既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
============法律見解節錄結束，可參考以下白話===========
我的見解：
由法院判決可知，
告訴人根本不爭執贈品是否可以轉售，
而法院也認為贈品拆開單獨轉售是符合一般交易常態。
因此只要能證明自己所售之商品是從合法管道取得之真品，
不論這個真品當初是正品還是贈品，都不會侵害商標權。
不過還是要知道「會不會被告」和「告不告的成」是兩回事，
像這個案例的被告，是販售真品，但還是被告了，只是最後是無罪的。
因此建議大家要轉售商品，最好保留取得商品來源的證據，
畢竟若是不幸被告了，是要自己舉證自己販賣的商品是真品。
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若有其他問題或見解，也歡迎提出討論唷~
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好的，再針對T大的疑問分析
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T大上述疑問在於「此判決沒有明文寫出贈品能否轉售」
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T大及E大上述敘述則與商標侵權的罰則如何認定有關
所以接下來會針對以下兩點再做陳述
1.如何從此判決推論贈品得以轉售
2.販售仿冒品會有怎樣賠償責任或罰則呢？
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1.如何從此判決推論贈品得以轉售
(1)從本案事實推論
告訴人說這個形式的正版托特包，全世界上只有在日本，
作為搭配雜誌的贈品銷售，並無單獨販售過。
我們可以想想既然這個正版托特包只有在日本做為贈品銷售，
那被告有什麼方法取得這個托特包來販售呢?
i 被告購買仿冒的托特包
(這是告訴人的主張)
ii 被告從日本雜誌正常銷售管道購買雜誌+正版托特包贈品，
並單獨將正版托特包贈品轉售
(這是我們最想看到的案例)
iii他人從日本雜誌正常銷售管道購買雜誌+正版托特包贈品，
並單獨將贈品轉售，而被告收購他人轉售的的正版托特包贈品
(本案被告的主張)
全案花了大量的人力時間在攻防
i 被告所賣的托特包是不是仿冒品
ii被告知不知道所賣的托特包是的仿冒品
最後因為無法直接證明被告所賣的托特包是仿冒品，
或是被告明知所賣的托特包是仿冒品，
所以被告無罪。
也就是說法官認為被告所賣的托特包，
很可能真的是收購他人轉售的正版托特包贈品。
既然三手轉賣正版托特包贈品並無侵害商標權，
那二手轉賣當然也無侵害商標權囉~
(2)從反向思考本案
倘若「轉售贈品必然侵害商標權」為真
那本案根本不用爭執被告所賣的托特包是否為仿冒品，
只要告訴人主張，這個形式的托特包，
全世界上只有在日本做為雜誌的贈品銷售，沒有單獨銷售過。
所以這個形式的托特包，必然是贈品。
既然「轉售贈品必然侵害商標權」
那被告銷售這個必然是贈品的托特包，
就必然侵害商標權，必然有罪。
若有如此簡單的方法，檢察官怎麼可能會不主張
而讓被告最後無罪呢？
這不是檢察官和法官明顯瀆職嗎？
所以顯然的「轉售贈品必然侵害商標權」這個假設是錯的
(3)從告訴人的自承推論
判決書載明
告訴人自承此類雜誌贈品近來常被個人於網路上轉售
而告訴人並不爭執贈品能不能轉售，在法律上不爭執就代表同意，
也就是說告訴人同意此類雜誌贈品可以在網路上轉售。
(4)從法官見解推論
判決書載明法官認為
一般消費者在購買商品後，
因其他因素自行拆封而於網路上單獨販售、轉賣，並無違常情。
此段法官是在回應告訴人主張
「他沒有單獨販售這個托特包，所以被告銷售的必然是仿冒品。」
但法官認為，一般人在購買雜誌+贈品後，
因為其他因素，自行將雜誌+贈品拆封，
而在網路上單獨販售贈品，並無違背常情。
也就是一般人將贈品轉售是合情合理的。
所以被告真的很有可能收到他人轉賣的贈品。
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根據以上四點分析，正版的贈品應是得以轉售的。
若還是覺得我的推理有誤的話，
麻煩提出是哪個法條或判例，
明確跟大家說是哪裡規定了贈品不得轉售呢？
否則不要再散播不實的法律資訊了好嗎？
畢竟沒有根據的主張，相當於是在說本案的檢察官瀆職囉!!
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2.販售仿冒品會有怎樣賠償責任或罰則呢？
前面第1點已經討論的正版的商品，轉售是不會侵害商標權的，
接下來，要討論的是若販售的是仿冒品
怎麼樣會有賠償和罰則呢？
---------------------以下是法條-------------------------------
首先先看商標法民事責任的規範
第69條第三項
商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償。
商標法刑事責任的規範
第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸
入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透
過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
---------------------以上是法條----------------------------------
所以依據這兩條商標法
賣家要有以下行為，才會有賠償責任及罰則
(1)所販賣之商品為仿冒品
(2)是因故意(明知)或過失販售仿冒品
法律上故意(明知)的意思就是賣家明確知道是仿冒品，
卻仍然繼續販售。
譬如：賣家明知道淘寶網上號稱原廠NG品、尾單、原單的商品，
基本上就是仿冒品，卻仍然進貨來賣。
法律上過失的意思是應注意而未注意，
也就是說我們賣家本身應該要注意自己所販賣的商品是否為正版
譬如：賣家並非跟原廠商進貨，而是跟號稱販售正版的廠商進貨，
而賣家並沒有進一步檢查這個產品到底有沒有可能是正版，
就直接販售他人號稱是正版的商品，
若實際上這個號稱正版的商品其實是仿冒品，
那賣家就是應注意而未注意，有過失責任。
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回到前述的這個判決
告訴人只有提出刑事訴訟，沒有附帶民事訴訟，
因此被告必須符合「明知所販售的商品是仿冒品」，
才算有罪。
本案被告主張說
雖然我不是直接原廠進貨，
但我有購買一份只在日本銷售的雜誌+正版托特包贈品
而我從淘寶收購的托特包，和這個一定是正版的托特包贈品
兩相比較後，其外形及花色等形式上觀察，並無顯著之差異，
所以我認為我從淘寶收購的托特包也是正版的。
因為訴訟當時，在日本亞馬遜還是可以買到這個雜誌+托特包贈品的組合
所以被告就買了一份全新的雜誌+托特包贈品，
讓法官在庭上開封，並與被告先前被扣押的托特包兩相比較，
法官也認為被告從淘寶收購的托特包，
品質和一定是正版的托特包無顯著差異，
所以法官認為被告所販賣的托特包，
真的很有可能是收購他人轉售的正版托特包贈品。
最後法官認為
(1)被告販售的很可能是正版托特包贈品。
(2)就算被告販售的是仿冒品，
但因為被告沒有明知道是仿冒品還賣(無故意)，
而且被告已經盡了查證所販售的物品是否為正版的責任(無過失)，
(3)所以就算被告販售的其實是非常精緻的仿冒品，
那被告也沒有刑事責任的。
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因此最後重申
1.販售已正常流通之正版商品，應該是沒有問題的
2.販售仿冒品一定是有問題的
3.販售無法直接明顯判斷是否為仿冒品的商品
若是有盡到相當的查證責任，就有可能是沒問題的(如本案)
至於要做到什麼樣的程度才算是盡到查證責任，
就要看法官的判定了。
所以建議大家進貨一定要保留進貨的證據，
若非跟國外原廠購買，
一定要自己先想辦法查證是否是正版的，
畢竟若是不幸被告，才能提出自己並非故意或過失的證明，
否則侵害商標權是有刑責與賠償責任的！
千萬不要因小失大囉!!!!
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若還有其他疑問，歡迎提出討論^^
推 butachan: 化妝品專櫃的認定，是櫃姐不可以拿來櫃上販售，消費者 09/30 19:54
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※ 編輯: Vinajum (114.41.62.217), 10/02/2017 11:33:37
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