黃榮堅教授對成大mp3事件的看法
學生宿舍搜索事件法律問題省思
針對檢察官搜索成大宿舍的事件，相關當事人之間的某種和解
的默契，而法務部長也表示，檢察官的搜索是違規但不違法。然而
這樣的發展結果，並沒有根本解決問題。因為一來，下載mp3檔案，
並不是只有校園內才有的問題，而是校園外也有的問題。必須根本
釐清的是，下載mp3檔案是否構成罪？其次一個問題是，此一搜索
是否合法？
刑罰的使用，對人民的基本權利造成重大的侵害，因此，以刑
法作為國家追求特定社會目的的工具，必須是最後一種不得已的選
擇。在這樣的理念下，刑法所要保護的利益，也必然是一個清楚不
疑的利益，亦即是人類意識所共同接受的利益概念。而一個人類社
會，對於它的質或量，有嚴重的認同差異的利益，就不應該被當作
一個利益來保護。質言之，刑法的目的是在保護一個成熟的利益，
而不是在塑造一個新的利益概念。所謂的著作權，這個典型的資本
主義概念的產物，到底應該不應該變成一個人類的利益，以及它的
利益應該有多大，這樣的問題，是沒有答案的，因為它完全決定於
人類的情緒，完全決定於，人的情緒偏好什麼樣的世界。就著作權
的存在而言，擺在眼前的事實是，它和一個清楚不疑的利益還有一
段很遙遠的距離，因此，現代文明下的傳播工具，要不斷的去鼓吹
它，把它標榜成現代文明的象徵。而另一方面，相當多數的人類，
卻也一再用行動去否定它。肯定它的原因，主要在於財產利益，否
定它的原因，主要也在於財產利益。所以，著作權的利益應該有多
大的問題，事實上也就是一個人類財富分配的問題。
從刑法的角度，對這個問題的看法是，利益概念不成熟，這個
利益就不能算是刑法所要保護的法益。因此當人們對於檔案下載是
否必須付費的問題有普遍而重大的懷疑的時候，這個問題就必須交
由市場機制，或交由規範財產分配關係的民事法規去做討協商，而
不是直接把它解釋為犯罪行為，或把它解釋為著作權法第91條，
所謂的重製行為。否則國家刑法權的介入在這裡，無異乎在決定商
品市場價格的拔河賽中，淪為干預市場價格的工具，而且是以犧牲
基本人權作為代價去達到干預市場價格的目的。
如果我們對於著作權法第91條所謂的重製不做上述的嚴格解釋，
而採取字面的解釋，事實上也通過不了刑法上犯罪概念的檢驗。法律
專業者應該都知道的，犯罪是不法而且有罪責的行為。而所謂罪責，
簡單的講就是有期待可能性的意思。在現實環境裡，對一個人的正確
行為沒有期待可能性，那麼刑法對於他違背法規期待的行為必須判斷
為無罪。道理很簡單，當社會當中有百分之五十，百分之三十，或甚
至百分之二十的人在相同的條件下都會有相同的行為模式出現，那麼
這樣的行為模式，就是人性。對於這樣的人性，不管我們要說它對或
說它錯，都已經不是刑法所要解決以及所能解決的問題。對於這樣的
問題，如果有所謂的解決途徑，必然只能在刑法領域以外去尋找，也
難怪我們不曾看過世界上有哪一個國家是用刑罰來解決個人使用而下
載檔案的問題。
此次事件就程序層面而言，從報導所述來看，檢察官所實施的是
無令狀搜索。無令狀的搜索，必須具備刑事訴訟法第一百三十條以下
的各條所述情形之一才可以。然而此次檢察官之搜索，卻完全看不出
來，可以符合上述各條文的哪一項所規定的要件，因為此次的搜索並
不是在逮捕或拘提人犯下的情況所為，而且也沒有任何急迫情形可言。
至於所謂「有事實足信為有人在內犯罪」，必須也具體之事實可以作為
合理的依據。單純有人檢舉宿舍中有人在下載軟體，也必須有相當的
合理的依據。單純有人檢舉宿舍中有人在下載軟體，也必須有相當的
依據去說明這個時候有人正在做下載軟體的事情。而此次檢察官的搜
索，這些依據在哪裡？或者僅僅是一個釣魚式的搜索？至於刑事訴訟
法第一百三十一條之一所規定的同意搜索，除了必須是一種明示的同
意之外，也唯有被搜索人才有同意的資格，而學校的學務長或其他人
員，根本沒有替被搜索的學生同意的資格。因此檢察官此次的搜索並
不是一個合法的搜索，而且此一不合法的搜索，對於學生的居住安全
及隱私權侵害至深且鉅，因為檢察官的搜索是一個寢室一個寢室的搜，
類似於對於一般住宅挨家挨戶的搜。試想，即使法官開具搜索票搜索
住宅，也必須表明特定之處所，而不可能是挨家挨戶的搜。姑且不論
為自己使用而下載mp3檔案根本不構成犯罪，我們完全看不出來，在
這一次的事件中，有什麼重大如逮補槍擊要犯一般的理由可以賦予檢
察官如此挨家挨戶搜索的權力。
基於以上的理由在實體法的層面上，個人基於自己使用之需求而
在網路上下載mp3音樂檔並不構成著作權法第91條所規定的重製罪，
在程序法的層面上，此次檢察官的搜索並不合法。當下之計，解決的
方法應該很清楚，就是不起訴處分。剩下的問題交給民事法領域以及
市場機制去做解決。如果不是如此，台灣可能要成為世界上第一個用
刑罰解決此一問題的國家。而且就實際作用而言，要面對此一事件的
後遺症，真正頭痛的可能不是學生，而是檢察官。
台灣大學法律系刑法學教授 黃榮堅 口述
謝青蓉 整理
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