Re: [討論] 公務員依工契應罰未罰，吃圖利罪7年徒刑
※ 引述《BPM88 (成立新板好難)》之銘言：
: 參考資料：台南地院107年度訴字第824號判決
: 情節大綱：
: 某公務員在四件工程案中，依照工程契約應該要罰包商共計21萬6,000元卻未執行，
: 這其中主要是兩條罰則，
: 其一、職安人員租牌，不符職安法雇用的條件，
: 廠商未設置符合雇用資格的職安人員卻進場施作，每15日罰6000元。
: 其二、職安人員於施工時應在工地執行職務，查到違反一次罰3000元。
: 最終該公務員吃主管事務圖利罪，應執行有期徒刑七年，褫奪公權四年。
: 感想：
: 小型工程的職安人員用租牌或者沒有在現場好像是常態，
: 但你今天去工地看到工人在工作卻沒看到職安人員，你會發文罰他錢？
: 這個公務員真的有夠雖，剛好檢調在查包商的其他案子剛好監聽到，
: 進而蒐集出公務員「明知」該員知道職安人員沒在現場的事實，
: 然後拿工程契約一對罰則篇，嘿！抓包！圖利罪七年送你。
: 小結：
: 1.沒事不要跟包商在那邊Line啊、電話啊講一些有的沒的，
: 小尾巴被檢調抓到，吃不完兜著走。
: 2.施工計畫書不只要附上職安人員證書，最好也要有雇主加勞保的紀錄
: 3.全台土木公務員該覺醒了，你的契約也有這兩條？看到一次罰一次，罰起來，
: 拒絕圖利罪！
我是處理這個案件的其中一個律師(一二審均實際處理但未掛名) 最近這件二審判了
(台南高分院108年度上訴字1304號) 判兩年六月 另外公懲會的部分也在一審判決後就
先行判撤職並確定了(一級一審時代，108年度清字第13319號)
提供一些資訊供大家參考 以下內容均為判決公開，且經當事人同意後發文
事實概要
有人檢舉公務員，公務員被監聽，檢察官起訴下列犯罪事實
1.廠商名下的一支手機不明原因公務員兒子在用，認為這是工程所配發的公務機，起訴
就月租費部分侵占公有財物（最輕本刑10年重罪)
2.公務員明知廠商有使用人頭勞安人員，而且工程一開始的勞安人員資格不符，少罰
a.廠商未辦妥勞安人員報備逕行開工
b.勞安人員未常駐工地應按日罰款(因是人頭，不可能到工地）
有罰款但是未按日全額罰滿，少罰的部分因而構成圖利罪（最輕5年)
罰款的依據是交通部公路總局定的01574章
案件經過
1.一審雖然判很重，但是其實他已經拿掉了最重的侵占公有財物，因為沒辦法對應證明
廠商名下的哪一隻手機是哪一個契約的，這部分檢察官一審也沒上訴已確定。
2.勞安人員的部分，其實職業安全衛生管理辦法（法規命令）是有區分事業性質跟規模
，來決定要有多少勞安人員以及是否要專任（常駐工地），本案其實勞安人員是不需
要常駐的，不過法院引用了大量"規範"（按：應為個案會議記錄或對內效行政規則）
來論證勞安人員應常駐工地，而且出事之後你也可以想像的到其他長官會怎麼講。
3.最根本的問題，上面的罰款都是依照01574章的規定，而01574章的性質是本案最大
的爭執點(僅有違背法律、法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則及
概括條款會構成圖利），而"契約"以及"對內效力行政規則"的違反，並不會構成
這個01574章很有趣，起訴書完全沒寫性質，一審法院說是法規命令(按:顯然錯誤，
因為不是職業安全衛生法授權機關），制定的公路總局說是行政指導，公懲會說是
與職權命令相當，二審也是抄公懲會的與職權命令相當，公務員及律師主張是契約。
稍微有念過一些法律的就知道，職權命令這種東西以前念書的時候基本上只要限制
到人民權利就是違憲（參釋字443、514、570)，但這種東西不僅可以處以刑罰，還是
超級重罪的貪污治罪條例，也變成法院找不到其他具體法令時的無敵星星（我說他是
職權命令就是職權命令），造成基層公務員其實無所適從。
職權命令以及概括條款，因為沒有明確定義，在出事上法院前沒有公務員會知道他是
或不是，但是法院找不到的時候真的會拿來判，甚至有一些換匯的規則、公營造物使
用規範都曾被認為是職權命令，其實對基層公務員很不公平（本案連出事的公務員所
屬機關都只認為是行政指導，誰知道上法院變成職權命令），所以結論來說，只要你
承辦的案子裡面有"罰則"，絕對要小心處理（即便你覺得那是"契約條款")，不然依照
本案的情形，怎麼死的都不知道（要馬罰滿，拿這個判決給廠商看，跟他說你也很無
奈，不然就找一個長官背書）
事實上，01574章本身應該就只是契約條款，從公路總局的職權沒有勞安，以及未簽約
的廠商不可能會被拘束到甚明，實務通常在廠商有違約時，罰個意思要廠商趕快改進
，讓公務員對上級有辦法交代就好（畢竟工程還是大家互相），甚至我也有開過會，
是單位大頭找廠商來開會，直接指示我們就罰個多少，你（廠商）趕快改進這樣。
事實上在不違反法令的情況，契約處罰本來就只是手段，能有效達到行政目的才是
真的，不過這個判決出來如果依照見解嚴格執行，應該第一線承辦人都會死一大票吧。
這個案子其實超級複雜，卷宗十幾宗，以上只是講比較大的爭議問題。
補充一下，本案還有一個問題是圖利要求直接故意，但是職權命令及概括條款，因為
無明確定義，所以在邏輯上法院要論證公務員對"法規範定性認知"有直接故意幾乎是
不可能的事情，造成用職權命令或概括條款判有罪的，幾乎對這部分都是避而不談，
這是貪污治罪條例本身立法造成的，你一個沒有辦法明確定義的東西，要如何讓受
規範者可得預見，因而具有直接故意?
至於那個很荒唐的職權命令存在於貪污治罪條例的問題，之前已有去聲請釋憲（用先
行確定的公懲會判決），被大法官等同不附理由不受理，我想說職權命令判刑罰這件
事，直接宣告違憲才是不需要理由的吧，不過他是大法官你沒辦法，有朝一日修法那
天之前，就請大家自求多福，職權命令絕對不僅僅是幽靈般的存在而已。
尤亮智律師
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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 106.105.230.163 (臺灣)
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※ 編輯: jesil (106.105.230.163 臺灣), 06/19/2021 19:16:56
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二審法官人已經算不錯了 圖利兩次才合併這樣 這也是罕見貪污否認犯罪法官用59條減刑的
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他偵查中有承認那是業界陋習 不過就算沒承認 法官也可以說要勞安常駐工地 你負責稽查
的公務員不可能不知道那些是人頭
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你說的對價應該是指收賄的部分 圖利不以有對價關係為必要 (76,台上,8546)
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其實警察不罰狀況有點不一樣 警察知道不罰可能違反道交條例(法律)
本案實際上公務員根本不會知道01574也算貪污的法令(至少沒有直接故意)
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其實機關很懂 勞安人員依職業安全衛生管理辦法不用專職的工程 勞安經費就編列很少
(例如本案 金額實際上不可能請專職的人) 大到需要專職的勞安經費就會多 所以其實說是
陋習行之有年沒錯 這個公務員就算特別倒楣 我猜他出事後很多機關都跟著改了
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本案是自辦監造沒錯 主要好像是經費問題的考量
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委託只要涉及稽核 驗收開罰等等有關的事 理論上都有可能有類似的風險
不過應該不至於像本案有沒有稽核勞安人員專職在場就出事
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公務員只負責驗收就比較不會有問題 或是將抽查定為"得" 你沒去抽查就不會明知了
不過以這件為例 01574的寫法是完全沒有裁量權 不去會出事 沒罰滿也會出事
比較保險的作法，對外契約中給公務員裁量權，再用僅對內的行政規則去要求所屬公務員
應如何稽核，這樣出事就比較能解釋成只有行政責任。（裁量性行政規則不可 會出事）
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這個問題確實不好處理 不過就是選擇對當事人最有利的主張了
也可以參考花蓮高分院95年度上更(二)字第60號判決節錄 https://imgur.com/gVFt58C
※ 編輯: jesil (106.105.230.163 臺灣), 06/20/2021 20:45:11
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01574章3.5.6原本規定
承包商應依規定僱用及報備合格職業安全衛生管理人員常駐工地且須專任，以督導辦理有
關職業安全衛生管理等事項，如該人員請假或因故無法駐守工地時，承包商應事先覓妥合
格人員或指定適當代理人於當天代理其職務並報備，安全衛生管理人員去職時，應向當地
檢查機構陳報及副知本局施工單位。
出事後馬上改成
承包商應依「職業安全衛生管理辦法」及「加強公共工程職業安全衛生管理作
業要點」規定，設置合格職業安全衛生管理人員，設置原則如下： (1)若所設置之安全衛
生管理人員為契約詳細價目表編列設置之人員或勞工人數在一百人以上者，其所設置安全
衛生管理人員，則為專職管理人員，應常駐工地執行業務，不得兼任其他法令所定專責（
任）人員或從事其他與職業安全衛生無關之工作。
你就知道出事的這個有多慘
※ 編輯: jesil (111.242.221.94 臺灣), 06/22/2021 13:02:17
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