[轉錄][憲法] 603號解釋文 - 謝在全大法官不同意見書
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標題: [憲法] 603號解釋文 - 謝在全大法官不同意見書
時間: Wed Sep 28 23:19:28 2005
不同意見書 大法官 謝在全
本件聲請案不符合司法院大法官審理案件法第五條第一項第三款之受理
要件，惟多數意見仍認為應予受理而為實質審理，本席難以贊同，爰提出不
同意見書如下：
一、本件聲請不符合司法院大法官審理案件法第五條第一項第三款之規
定司法院大法官審理案件法第五條第一項第三款規定：「依立法委員現有總
額三分之一以上之聲請，就其行使職權，適用憲法發生疑義，或適用法律發
生有牴觸憲法之疑義者。」可見依本款規定（以下簡稱：系爭規定）聲請釋
憲，必須符合（一）立法委員現有總額三分之一以上之聲請、（二）「行使
職權」、（三）「適用憲法」發生疑義 （註一）、或（四）「適用法律」
發生有牴觸憲法之疑義之要件，法律規定文義甚為明確。是立法委員依系爭
規定主張適用法律發生有牴觸憲法之疑義而聲請釋憲時，自須符合「適用」
「法律」之法定聲請要件。此參照（一）本院大法官第一一０八次會議對立
法委員蘇煥智等六十一人聲請釋憲案之不受理決議中指出：「查法律案之議
決為專屬立法院之職權，此觀憲法第六十二條規定自明。故立法院於審議法
律案時，適用法律發生有牴觸憲法之疑義者，固得聲請解釋憲法，若法律修
正案尚在立法委員擬議中，發生有此疑義而預先徵詢本院意見者，要難認係
行使職權，適用法律之情形（參照本院釋字第三六五號解釋理由書末段）。
」（註二） 及（二）本院釋字第五八五號解釋謂：「本件聲請人行使憲法
第六十二條所規定之立法權，對於真調會條例是否符合憲法上權力分立之原
則，發生適用憲法之疑義；又依真調會條例規定，真調會之委員由立法院各
政黨（團）推薦（第二條第一、二項），其成立由立法院籌備（第十七條）
，並應定期向立法院報告調查結果（第十二條），上開事項均與立法委員行
使職權有關，而其行使職權適用真調會條例發生牴觸憲法之疑義。經立法委
員現有總額三分之一以上聲請解釋，核與司法院大法官審理案件法第五條第
一項第三款之規定相符，應予受理。」以觀甚為明顯。本件聲請人為三分之
一立法委員，依據系爭規定聲請釋憲，應於聲請書中表明其「適用何種法律
」，「如何適用該法律」而發生有法律牴觸憲法之疑義，始能符合聲請之程
式（上開審理案件法第八條第一項第三款參照）。惟聲請人於聲請書中並未
予以說明，經本院大法官書記處函請聲請人補正，聲請人於九十四年八月三
十日提出補充理由書（二）謂：「本案係聲請人因行政院函請立法院針對戶
籍法第八條修正草案進行審議而『發現』戶籍法第八條之規定有牴觸憲法之
疑義而聲請解釋憲法。」 （註三），顯見其並未適用戶籍法，其聲請不符
系爭規定關於「適用法律」之要件，自不能受理。然多數通過之意見，對於
如何方符合上述「適用法律」之要件未予置喙，僅以「本件聲請乃立法委員
行使其法律修正之權限時，『認』經立法院議決生效之現行法律有違憲疑義
而修法未果，故聲請司法院大法官為法律是否違憲之解釋」，符合司法院大
法官審理案件法第五條第一項第三款規定，應予受理，實有理由未盡之嫌。
二、逾越系爭規定之立法意旨，創設新類型之釋憲聲請程序按司法院大
法官審理案件法第五條第一項第三款之立法意旨，係本於保護少數之精神，
使確信多數立法委員表決通過之法律案有違憲疑義之少數立法委員，於法律
案通過並經總統公布生效後，得向本院提出解釋憲法之聲請，以達維護憲政
秩序之目的 （註四）。本院大法官第一二六九次會議對立法委員蔡錦隆等
一００人聲請釋憲案之不受理決議即謂：「查立法委員就其行使職權，適用
法律發生有牴觸憲法之疑義時，得依司法院大法官審理案件法第五條第一項
第三款之規定，由立法委員現有總額三分之一以上聲請解釋憲法，究其立法
意旨，應係基於少數保護之精神，使確信多數立法委員表決通過之法律案有
違憲疑義之少數立法委員，於法律案通過並經總統公布生效後，得向本院提
出解釋憲法之聲請，以達維護憲政秩序之目的。」足資參照 。（註五）惟
多數所通過之意見，於「三分之一立法委員行使其法律制定之權限時，如認
經多數立法委員審查通過、總統公布生效之法律有違憲疑義」得聲請釋憲之
外，另以「三分之一立法委員行使其法律修正之權限時，認現行有效法律有
違憲疑義而修法未果，聲請司法院大法官為法律是否違憲之解釋者」，應認
為符合系爭規定之意旨；即此際亦得依系爭規定聲請釋憲。但多數意見對系
爭規定之意旨為何不僅未置一詞，且何以依其意旨即得導出上述結論亦未見
說明，遽使立法委員得以就非其所通過之現行法律，聲請解釋憲法，顯已超
越首揭立法意旨，形同任意創設法律所未規定之釋憲聲請新類型，亦難昭信
服。
三、「修法未果」要件不明，自陷紛擾多數通過之意見，以司法院大法
官審理案件法第五條第一項第三款之規定，包括「三分之一立法委員行使其
法律制定之權限時，如認經多數立法委員審查通過、總統公布生效之法律有
違憲疑義；或三分之一立法委員行使其法律修正之權限時，認現行有效法律
有違憲疑義而修法未果，聲請司法院大法官為法律是否違憲之解釋者，應認
為符合前開司法院大法官審理案件法第五條第一項第三款規定之意旨。」由
此可見，多數意見認為立法委員依系爭規定聲請解釋憲法，須符合制定法律
議決通過或修法未果之前置要件 （註六）。果爾，自應就此項前置性要件
，予以明確化，俾資遵循。按立法院審議法律案，無論是制定法律或修正法
律，均須經提案、討論、表決之過程 （註七），故立法院議決法律案無論
是經三讀會後表決通過法律案，抑或經表決後否決法律案，概以「表決」為
之。惟多數通過之意見，就制定法律案係以「議決通過」為要件，就修正法
律案卻以「修法未果」為要件，前者應經表決通過，後者則無須經表決程序
，本於完全相同規定之同一聲請釋憲程序，其前置性要件卻可不同，理由為
何，未見說明。僅為使本件聲請案合於受理要件，多數意見不使用「表決」
或「議決」未通過之要件 （註八），卻殫精竭慮，創設「修法未果」之前
置要件，致使系爭規定聲請釋憲之程序治絲益棼，自陷紛擾，更使釋憲機關
提前介入國會之修法程序，釋憲機關有隨時捲入政爭之虞。蓋系爭戶籍法修
正案在立法院係將之交內政及民族、財政兩委員會審查決議之復議案決議「
另定期處理」，惟迄今仍未就復議案進行表決。該法之修正案究是通過或否
決猶在未定之天，因之是否可解為即屬「修法未果」，要非無疑。況立法院
審議法律修正案時，在議事程序中合縱連橫，迂迴折衝，乃政黨政治、民意
政治之常態，從而，如何可謂「修法未果」，其可能性及態樣必定繁多，例
如：立法院於休會前進行法案大清倉，雖已排入議程，仍因法案爆滿，倉促
間終未將該法律修正案通過，即已散會，或是臨時發生政黨其他法案之杯葛
，致未於會期中通過法律修正案，是否得認為「修法未果」？此等情形不一
而足。多數意見所定之要件因欠缺明確性，將來遇有類似案件，本院大法官
勢須進行個案審查，期待程序要件之嚴守，已難預期，設若仍與本案者然，
又未能作合理之說明，可能遭致之物議概可預見。再者，系爭規定之釋憲制
度乃抽象之規範審查，本質上極易導致大法官不當捲入政治紛爭 ，（註九）
且有濫訴、加重釋憲機關之無謂負擔、浪費司法資源之虞 （註十）。茲因
多數通過之意見為受理個案，將系爭規定之聲請程序，設定是否修法未果之
不明確前置要件，作為受理與否之判斷，埋入紛爭之引信，則大法官勢必在
未來個案審查中陷入朝野政治紛爭，左支右絀，進退失據之窘境及險地
（註十一）。
依系爭規定聲請釋憲，行政院於九十四年七月二十七日之言詞辯論要旨
狀指出：「表決時不贊成之立法委員，對於通過之法律，就其合憲性既有爭
議，使該立法委員有聲請司法院大法官作合憲性審查而為解釋，以為救濟，
自有保護之必要性與正當性；若立法委員於審議時，並未作任何反對之表示
，甚至支持通過法案，旋又反於其前贊成之表示，聲請審查該通過之法律有
牴觸憲法，企圖使其失效，則顯有悖於禁止反言之原則。」進而指摘：「本
件聲請人是否為不贊同該戶籍法第八條之立法委員（註十二），並未見其說
明，鈞院似有必要加以調查，確定其是否為適格之聲請人，否則即逕予受理
作成解釋，即嫌未妥。」識者已先後指出：系爭規定之立法意旨，係保護立
法院中少數之立法委員，是得以聲請釋憲的三分之一立法委員，必須是在立
法院審查法律案時，持反對意見之立法委員 。如由贊成該法律案之立法委
員聲請釋憲，聲請人既屬同意制定法律之多數立法委員，即與保護少數的立
法旨趣未合。況立法委員於審議該法律案時，業已表示同意該法律之制定，
卻於立法院審查通過、總統公布生效後，隨即改變其法律見解，進而指摘其
所通過之法律有牴觸憲法之疑義，有違「禁反言」原則 （註十三），自非
法所許。揆諸系爭規定之前開立法意旨，此見解自屬有據。多數意見對於相
關機關行政院首開之指摘是否可採，並未說明，已有未合。又因多數意見以
「修法未果」而非「議決未通過」，作為立法委員依系爭規定聲請釋憲之前
置要件，致法律修正案未經議決之情況下，無從判斷孰為持反對意見之立法
委員，本院亦無法為必要之調查。是本件聲請之立法委員應如何計算，俾符
合立法委員現有總額三分之一以上之人數？嗣後受理此類案件將如何處理？
均陷入混沌狀態，殊難贊成。
註一：立法委員提出釋憲聲請，無論是基於行使何種職權，均應於聲請書中
敘明其如何適用憲法。參見吳庚前大法官著，憲法的解釋與適用第三
七一頁（三版）。
註二：另見本院大法官第一一二九次會議對立法委員蔡明憲等七十九人聲請
釋憲案之不受理決議：「……查其所陳係在對於懲治盜匪條例現在是
否尚有效力之爭議，而非其在適用該條例時，發生該條例有牴觸憲法
之疑義。……綜上所述，本件聲請核與司法院大法官審理案件法第五
條第一項第三款規定不合，依同條第三項規定，應不受理。」
註三：立法院之職權主要在立法、修法，而非如法院或行政機關在適用法律
（參見許宗力大法官著，大法官釋憲權行使的程序及範圍，憲法與法
治國行政第一一九頁），是以立法委員就有違憲疑義之戶籍法第八條
第二、三項之規定，本於其立法、修法之職權，僅有制訂或修正之問
題，難謂有適用該法律之可言
註四：系爭規定之立法意旨，請參照立法院公報第八十二卷第二期第三八０
至三八二頁；第八十二卷第三期第八十四頁。相類意見，吳庚前揭書
第三六八頁（三版）。
註五：本院於九十一年九月二十五日公布之司法院大法官審理案件法修正草
案（網址http://www.judicial.gov.tw/）第十九條第三款規定：「
立法委員現有總額三分之一以上，就法律於依法公布後六個月內，或
命令送置於立法院後六個月內，發生有牴觸憲法之疑義者。」得聲請
解釋憲法，亦係基於上述保護少數之一貫意旨所為之設計。
註六：此於德國稱為「抽象法規審查的附屬性原則」，認為釋憲為「最後手
段」，必須國會「表決」未果後，方得進行違憲審查。參見陳新民著
，我國立委聲請釋憲制度的「質變」？月旦法學雜誌第一０五期第一
九０頁以下。
註七：關於立法院提案、討論及表決的過程，立法院議事規則第七條至第十
二條、第二十八條至第四十一條有詳細之規定。另請參見羅傳賢著，
立法程序與技術第五八三頁以下（二版）。
註八：主張立法委員聲請釋憲應設前置要件者，亦認為應以表決結果為準。
見劉漢廷著，立法委員聲請釋憲制度之研究，立法原理與制度第一一
九頁以下。
註九：參見翁岳生大法官著，我國釋憲制度之特徵與展望（司法院大法官釋
憲五十週年紀念論文集第二九三頁），指出：「現行法中允許中央、
地方機關或三分之一以上立法委員，於適用憲法發生疑義時，即得聲
請解釋，確有商榷餘地。此種疑義解釋或可防止違憲於未然，然而由
於大法官解釋有拘束有關機關的效力，大法官對於訟爭未臻明顯之事
項作成解釋，將有不當介入行政、立法兩權之疑慮，且可能使大法官
成為政府部門的諮詢機關或指導者。」
註十：相關分析，請見陳新民前揭文第一九六頁。
註十一：行政院為國家最高行政機關，其行使職權、適用法律生有牴觸憲法
之疑義時，得依司法院大法官審理案件法第五條第一項第一款規定
聲請解釋憲法。本件行政院認戶籍法第八條有違憲疑義，先向立法
院提出修正案，而未聲請釋憲，嗣後卻由執政黨立法委員聲請釋憲
，行政院因執行該法規定，反而成為主張該法合憲之關係機關。學
者已憂心指出：若允許執政黨與在野黨得藉此「聯手互玩」法規抽
象審查的遊戲，則法規違憲審查制度必定崩潰（參見陳新民前揭文
第一九六頁）。若本件係政府與執政黨「聯手互玩」，則此種法規
違憲審查制度所面臨之危險，豈又是學者當初所能想見！﹗
註十二：本院釋字第三二九號解釋楊與齡前大法官不同意見書參照。惟楊前
大法官係對少數黨聲請釋憲，而院會未能通過其釋憲聲請提案之情
形，認為得由少數黨立法委員連署提請司法院大法官解釋。
註十三：本院釋字第四八五號解釋陳計男大法官不同意見書及王和雄大法官
著，違憲審查制度與司法院大法官審理案件法，法學叢刊第一八二
期第三八頁參照。
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