[公告] 楊淑文老師債各期末考參考答案

看板NCCU03_LawHa作者oy100 (oy100)時間18年前 (2006/06/21 23:32)推噓0(0推 0噓 0→)

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94學年度下學期期末考參考答案一、甲與乙訂約，由甲施作乙機關之醉夢溪河岸自行車車道興建工作，約定於95.6.1完工。酬金為新台幣一千萬元整。（一）甲於95.5.30完工，要求乙應於95.6.1前來驗收，乙至95.6.5仍未驗收，該自行車道經連日大雨沖刷而連同河床沖毀。乙亦要求甲重新施作，甲則請求乙應給付酬金一千萬元並拒絕重新施作。甲之主張是否有理由？（15％）民法第508條規定，工作毀損滅失之風險於定作人受領前由承攬人承擔。如定作人受領遲延者，危險由定作人承擔。又依民法第234條、第235條規定，債權人對債務人依債之本旨所提出之給付拒絕受領或未為受領者，即應負受領遲延責任。如承攬人依債之本旨完成工作後（具備約定品質並無瑕疵）向定作人請求受領時，定作人受領遲延後，報酬風險（對待給付風險）移轉由定作人負擔。由於承攬契約為勞務契約，工作是否能夠完成取決於承攬人之施作能力，在工作完成受領之前，縱使承攬之工作毀損滅失，只要承攬人仍有施作能力，且重作對其非不可期待或無費用過鉅之情事，承攬人有重作義務；且此時工作尚未完成並經定作人受領，承攬人無報酬請求權。但於定作人受領遲延後，則依民法第508條規定報酬風險轉由定作人承擔。因為定作人要是沒有受領遲延，則定作人將取得承攬之工作，其毀損滅失之風險本應由定作人承擔（民法第 765條）。因此，定作人受領遲延後，則定作人對承攬人不但負給付報酬之義務，而且不得請求承攬人就已完成而未交付之工作，重新施作。於本案中甲（承攬人）於95.5.30完工後請求乙（定作人）於95.6.1受領，乙於 95.6.5仍未驗收，依民法第234條規定乙陷於受領遲延，並依民法第508條規定，報酬風險移轉由乙承擔。又台灣為多雨多地震之環境中，土木建築通常要求具有能夠抵抗一定豪雨之能力，若未具此一能力則構成工作瑕疵，則依民法第 235條規定不能認為依債之本旨提出給付，不構成受領遲延。惟於本案之中，係因連日豪雨自行車道係連同河床一併沖毀，可見此一豪雨應已超過通常土木建築所能承擔之程度，工作毀損滅失並非瑕疵所造成，承攬人應已依債之本旨提出給付，應有受領遲延規定之適用，定作人應承擔報酬危險。因此，甲請求乙給付酬金並拒絕重作為有理由。＊本題主要在於討論危險承擔之問題，亦即在因不可歸責於當事人事由致工作毀損滅失時，定作人是否應支付報酬與承攬人有無重作義務之問題。在危險移轉前，因承攬人有完成工作之義務（民法第490條），故除非重作對承攬人而言費用過鉅，依誠信原則顯不可期待外，原則上有重作義務。且承攬報酬支付原則上以工作完成為其要件（民法第505條），定作人無報酬支付義務。但在風險移轉後工作發生毀損滅失時，承攬人即免除其給付義務，而依民法第508條第1項規定，定作人則負有支付報酬之義務。由於題目考點為民法第 508條之風險承擔，案例事實為工作因連日豪雨並與河床一併沖毀，因儘量認為工作並無瑕疵，而係因不可抗力之事由而滅失。＊如給付無確定期限或債務人得於清償期前為給付，因為不可期待債權人即時為受領，民法第236條規定此時阻卻受領遲延發生。但於上述情形中，如債務人以定相當期間預告債權人受領時，債權人自可預期債務人提出給付之事實，因此不排除受領遲延責任。但於本題之中，給付為有確定期限，且債務人請求承攬人受領之期限為契約預定之清償期，債權人對於受領給付已有心理準備，並無民法第236條本文之適用，亦無須依民法第236條但書使債權人負遲延責任。另外應注意的是，承攬人給付義務之履行期限並不當然等於定作人受領工作之期限。＊在本題之中，許多同學討論到受領義務是否為真正義務。但由於工作於受領遲延後毀損滅失之問題得直接適用民法第508條第1項規定，故此一討論對本題解答並非絕對必要。至於在何時始應討論受領義務是否為真正義務？例如承攬人完工後，定作人無理由拒絕受領或藉故不為受領時（工作並無毀損滅失之情事），由於承攬人原則上必須於定作人受領後始得請求報酬，若要賦予定作人報酬請求權必須藉助於承認定作人有受領義務。此時始應探討定作人有無受領義務及承攬人得否以訴請求之問題。（二）甲欲開始施作開挖時發現河床地下有瓦斯管、電纜線等，乃要求乙應將之拆除，乙要求甲應自行拆除，甲乃另行僱丙拆除，支付丙20萬元，甲可否向乙請求給付20萬元？（15％）民法第507條規定工作須定作人行為始能完成者，定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限催告定作人為之，如定作人不為其行為者，承攬人得解除契約並得請求因契約解除之損害。傳統見解認為，定作人之協力義務並非真正義務（Pflicht），原則上僅具有對己義務（Obliegenheit）之性質。承攬人並無請求債權人為協力義務之權利，僅得依民法第507條解除契約並請求因解除契約所生之損害。惟近來學說認為於工程契約中，應認為定作人負有為協力行為（例如提供施工現場狀態資訊及排除外在施工障礙）之真正義務。如定作人未履行其協力義務時，承攬人得請求定作人履行。如可歸責於定作人之事由違反協力義務，致承攬人受有損害者，承攬人得依民法第227條第2項規定請求損害賠償。又承攬契約為勞務契約，承攬人原則上僅需承擔其勞務施作所生之風險，至於材料、指示等定作人領域事由所生之風險，應由定作人自行承擔，此可由民法第496條、第508條第2項及第509條等規定可得而知。如因定作人領域範圍內之事由致承攬人工作施作遭遇障礙，則承攬人為排除此一障礙所增加之費用應由定作人負擔。雖然民法第509條規定僅涵蓋因可歸責定作人事由致工作不能完成之情形，但於因歸屬於定作人定作人領域之事由致承攬人增加費用之情形應可類推適用。由於土木工程必須於土地上興建，施工現場管線遍布造成施工障礙自應認為係材料瑕疵，承攬人因此所增加之費用自得類推適用民法第509條（德國民法第645條）規定請求定作人償還。此外，民法第227條之2規定，於契約成立後發生情事變更，非締約當時所得預料，依原訂法律效果顯失公平時，當事人得請求法院增減給付或變更法律效果。依傳統見解，情事變更僅包含客觀之情事變更，並不包含當事人主觀上對締約基礎事實事實認識錯誤之情形。如當事人主觀上對締約基礎認識錯誤，屬於錯誤之問題，並非情事變更（締約基礎喪失）。但現今德國學說則認為，如構成締約基礎之重要認知有錯誤時，亦構成情事變更（締約基礎喪失），仍得適用民法第227條之2規定（德國民法第313條）增減給付或變更法律效果。因此，如定作人未事先告知承攬人施工現場有管線存在（不問定作人有無過失），至承攬人對施工成本估計錯誤並因此增加額外費用者，則承攬人得依情事變更原則請求因此所增加之費用。於本案中，甲（承攬人）於開挖河床後發現有管線存在。除契約有特別約定外，甲原則上只有施作自行車道之義務，並無遷移管線之義務。而系爭管線對於甲工程施作將造成妨礙，應認為乙（定作人）負有排除義務。由於甲並無拆除管線之義務，乙要求甲自行拆除，應得認為甲乙默示就拆遷管線成立承攬契約（民法第491條參照），甲得向乙請求拆遷管線之報酬。縱不認為甲乙就管線拆除成立承攬契約，但因乙對甲負有提供適於施作之施工現場之協力義務（真正義務），乙拒絕履行係可歸責，甲得依民法第227條第2項規定請求損害賠償。再者，施作場地地底有管線存在，應得認為屬於材料（土地）瑕疵之一種，甲得類推適用民法第509條規定請求其因拆遷管線所增加之費用。此外，因乙未事前告知甲施工現場有管線存在，至甲乙於約定報酬時未將拆遷管線之成本考量在內，對甲亦構成情事變更，甲得依民法第 227條之2規定向乙請求拆遷管線所增加之費用。 ✽ 有部分同學於解答時提到民法第546條第1項之必要費用償還請求權，但該請求權於本案中並無適用。首先，本案涉及者為承攬契約，民法第546條第1項則適用於委任契約。其次，必要費用之意義為處理委任事務之必要所生之費用，因此該事務必須包含於契約範圍內。然而要是契約沒有特別約定，管線拆遷並不包含於工程契約之範圍內，拆遷管線之費用並非處理事務之必要費用。反之，若系爭工程契約約定承攬人有拆遷管線義務時，則於約定報酬時必定考量拆遷管線之工作，此時即無費用償還之問題。（三）如甲施作之工程為醉夢溪河岸餐廳，於95.6.1施工期限屆至時仍未完工，乙可否定期催告甲限期完工，而於甲不完工時解除契約？或僅得請求減少酬金？（20％）甲（承攬人）施作之醉夢溪河岸餐廳於95.6.1日施工期限屆至時仍未完工，甲即陷於給付遲延。系爭工程雖定有完工期限（民法第229條第1項），但此一期限並未成為契約要素，非屬定期行為，自無民法第502條第2項及民法第255條規定之適用。惟此時乙是否除民法第502條第1項之權利外，亦得依民法第254條規定催告解除契約，於民國89年5月5日民法債編修正條文施行前，學說實務有所爭議。實務見解普遍認為，修正前之民法第502條第2項反面解釋，承攬之工作非以特定期間完成或交付為契約要素者，定作人於承攬人給付遲延時僅得請求減少報酬，不得解除契約，並無民法第254條規定之適用。蓋此時承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利亦欠公平。依實務見解，此時定作人只能請求減少報酬，不得依民法第254條規定催告解約。學說見解則普遍認為限制定作人依民法第254條規定催告解約並無實質正當理由。實務見解認為承攬人已耗費相當勞力、時間與巨額資金，若許定作人依民法第254條規定催告解約將對承攬人甚為不利之理由，僅於承攬人逾約定期限後始完成之情況下始具有正當性。且承攬契約非以特定期間完成或交付為契約要素時，定作人不得依民法第254條規定催告解除契約，將使定作人與承攬人間之承攬關係將因承攬人不加理會之遲延而懸宕未決，並將造成承攬人有恃無恐，任意決定履行或不履行，對定作人之保障顯然不足。因此民法第502條第2項反面解釋僅能得出，於如承攬之工作逾越約定期限仍未完成者，定作人不得立即解除契約，但仍得依民法第254條規定，催告解除契約。但於民國89年月5日民法債編修正條文施行後，因民法第502條第1項規定僅涉及承攬人逾約定期間後始完工之情形，並未就逾約定期間尚未完工之情形有作任何規定，應回歸適用民法第254條規定，定作人仍得催告解除契約。因此於本案中，乙仍得依民法第254條規定催告解除契約。＊在援引實務見解時，應注意「判決」（含「裁定」）與「判例」之不同。法院於具體案件所為之決定稱為「裁定」或「判決」。最高法院所為之裁判，依法院組織法第57 條規定，必須經民事庭會議、刑事庭會議或民、刑事庭總會決議通過，報請司法院備查後，始成為判例。兩者意義不同，不得混用。（四）如甲乙之定型化工程契約條款約定，如甲完成之工作有瑕疵時，除甲應修補瑕疵外，並應按瑕疵部分之價值計罰6倍之違約罰，其條款之效力如何？（15％）消費者保護法第1條第2項規定，有關消費者保護，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律。從而，存在於消費者與企業經營者相互間之消費性定型化契約始能適用消保法及其施行細則之相關規定，至於非消費性定型化契約條款，則必須適用其他特別法獲民法第 247條之1 。惟民法第247條之1相對於消保法第12條規定，屬於較不確定之法律規範，構成要件較不明確（所列各款均屬定型化契約之特徵），於個案具體適用時，似應參酌消保法第12條及其施行細則第14條所列各款規定，作為審查定型化契約條款效力之標準。民法第250條第1項規定，當事人得約定於債務人債務不履行時應支付違約金。又依民法第 226條、第227條及第230條規定，債務人必須具可歸責事由時，使應負債務不履行之損害賠償責任。因此違約金原則上必須以債務人具可歸責之事由為其要件。此即民法第220條所規定之「過失責任原則」。瑕疵擔保責任以調整雙務契約當事人之對價關係作為主要目的，並不以債務人（承攬人）具可歸責之事由為其要件。若就瑕疵擔保責任約定違約金時，將使債務人縱無過失亦應負擔違約金支付義務，將與民法第250條第1項及第220條所規定之過失責任原則不符。如以定型化契約約定時，將構成違反任意規定立法意旨（參照消保法第12條第2項第2款），而有民法第247條之1第2款加重他方當事人責任，顯失公平而無效。又民法第250條第2項規定，違約金除當事人另有訂定外，視為債務不履行之損害賠償總額之預定。民法第216條規定，除法律或契約另有規定外，損害賠償以賠償債權人所受損害與所失利益為限。因此違約金所約定之金額應與債權人所受損害相當，不得作為債權人獲取暴利之工具。因此約定以實際損害額數倍之金額作為違約金時，與民法第250條第2項與第216條任意規定之立法精神相矛盾，並使約款相對人負擔顯不相當之賠償責任（消保法細則第14條第3款參照），而有民法第247條之1第2款加重他方當事人責任，以及第4款其他於他方當事人有重大不利益者，顯失公平而無效。於本案中，甲乙之工程定型化契約並非消費性定型化契約，雖無消費者保護法之直接適用，但於適用民法第247條之1規定時，仍應參酌消保法第12條與細則第14條規定。如前所述，系爭違約金條款約定，甲完成之工作有瑕疵時，應按瑕疵部分計罰6倍違約罰，除違反民法過失責任原則外，亦使約款擬定人獲得顯然超過其實際損害之違約金，應認為有民法第 247條之1第2款、第4款顯失公平無效之情事。二、甲向乙發卡銀行申請信用卡使用，經乙同意核發。（一）某日，甲為丙脅迫持卡至丙之同謀丁商店刷卡10萬元，甲嗣後向警局報案，並向乙銀行敘明上開事由要求乙止付上開簽帳金額。乙則表示信用卡定型化契約條款約定「持卡人於簽名刷卡後，不得以任何理由撤銷付款之指示」而拒絕甲之請求。試問：乙得否向甲請求償還10萬元之簽帳款？上開約款之效力如何？（15％）在信用卡使用契約中，持卡人委託發卡銀行代其清償因使用信用卡消費所生之帳款債務，其契約性質應屬於委任契約。依持卡人與發卡銀行間之委任關係，持卡人刷卡消費簽帳於簽帳單上，即指示發卡銀行向特約商店清償其因刷卡消費所生之帳款。發卡銀行再依民法第546條第1項規定請求清償帳款所生之必要費用。發卡銀行所支付之費用是否必要，端視其對特約商店支付帳款是否基於持卡人之指示而定。民法第535條規定，委任人處理委任事務應依委任人之指示。因此委任人於受任人事務處理前原則上得隨時撤銷變更之。惟基於信用卡交易具有代替現金之特性，且銀行大多不欲介入當事人間之法律關係之中，而只願意作為支付工具，因此發卡機構通常會以定型化條款明示排除持卡人於簽帳後撤銷指示之權利。此時雖然與委任人得任意撤銷指示之原則不符，但該約款並未對持卡人構成重大侵害權益之事由，故仍屬有效之約款。但限制持卡人撤銷指示之約款原則上僅於持卡人得依其與特約商店之法律關係主張權利時始為有效。而且基於委任關係所生之附隨義務，發卡銀行對持卡人負有保護義務，避免其受到犯罪行為侵害。因此，如有明顯之情況證據顯示持卡人與特約商店之消費係受詐欺、脅迫或其他犯罪行為所致，並已報警處理者，則基於發卡銀行對持卡人之保護義務，於事實明瞭之前應先暫停付款，不得主張持卡人不得撤銷指示，而向持卡人請求其所支付之帳款。如定型化契約條款約定持卡人於簽名刷卡後不得以任何理由撤銷付款指示，該約款即構成違反任意規定立法意旨，顯失公平而無效（消保法第12條第2項第2款）。＊有部分同學在解答時提及發卡銀行與特約商店間之法律關係，並討論給付關係與原因關係是否獨立之各種理論，但此一討論對於本題解答並無必要。因為本題所要處理的問題是，持卡人與發卡銀行間之之法律關係。基於債之相對性原則，發卡銀行與特約商店間之法律關係對於其與持卡人之法律關係並無任何影響。（二）如甲係遺失信用卡後，為丙持卡盜刷10萬元，乙銀行主張其信用卡定型化契約條款載明「甲應謹慎保管信用卡，如發現遺失時應立即掛失，未掛失前如因而被第三人盜刷，乙銀行不負損害賠償責任」。故乙銀行主張甲應自負損失，甲乃遭乙銀行於甲之活期存款帳戶中扣款10萬元，乙銀行之扣款主張有無理由？上開約款之效力如何？（20％）於信用卡盜刷之案例中，發卡銀行對特約商店支付盜刷所生之帳款，係以銀行基於自己意思以其所有之金錢支付，與持卡人之金錢或財產無關，並未對持卡人之財產造成損害，而係銀行本身之損害。至於發卡銀行自持卡人之活期存款帳戶扣款，僅為發卡銀行依民法第334條規定主張抵銷，並就抵銷金額主張債務不存在，亦非持卡人之損害。因此發卡銀行對持卡人是否得請求盜刷帳款或主張扣款（主張抵銷），與其對持卡人是否負擔損害賠償責任並無關係，而應視該筆帳款是否屬於處理委任事務之必要費用，或持卡人應對發卡銀行所受損害是否應負賠償責任而定。民法第546條第1項規定，委任人應清償受任人處理委任事務所生之必要費用。於委託清償帳款之委任中，必須受任人依委任人指示清償所生之費用，始能認為係處理委任事務之必要費用。於本案中，持卡人未就盜刷之帳款刷卡簽帳，自無民法第535條之指示，發卡銀行並不得援引民法第546條第1項規定向持卡人請求所負帳款。發卡銀行以自己之金錢支付未經持卡人簽帳之帳款，受有財產上之損害。民法第546條第3項規定，受任人處理委任事務因非可歸責於自己事由所受之損害得向委任人請求損害賠償。該條規定為委任人之無過失責任，其歸責原則在於，委任人使受任人處理事務而獲取利益，應承擔與此事務相結合之危險，因此該規定之損害賠償應僅限於處理委任事務所伴隨之通常（典型）損害。受任人未經委任人指示所為之付款，尚難認為係委任事務之處理，受任人錯誤付款所生之損害，自非處理委任事務所生之典型損害。又由民法第546條第1項規定觀之，受任人所支出之費用並非必要費用之風險，應由受任人自行承擔。發卡銀行不得依民法第546條第3項規定請求損害賠償。民法第220條規定債務人就其故意或過失行為負其責任。過失責任為民法之基本原則，此一原則含有公平內涵之立法意旨與法律基本思想，約款使用人如無其他更值得保護之利益，或未對相對人相對人以其他方式予以補償，則令持卡人於其無過失之情形下亦負冒用之責任，將構成消保法第12條第2項第2款違反任意規定立法意旨，違反誠信原則顯失公平而無效。其次，在發卡人與持卡人之間，亦應考量依「優勢風險承擔原則」分配風險。由於信用卡冒用風險於發卡銀行設計信用卡時先天上即已存在，持卡人並無置啄之虞地。且課予持卡人隨時檢查信用卡是否遺失之義務對持卡人亦屬不可期待。與此相對的是，發卡銀行可透過對特約商店之選任、監督預防信用卡冒用風險，縱使因信用卡冒用而造成損害，亦得透過保險方式加以轉移，發卡銀行並無特別值得保護之利益存在。因此，定型化契約條款約定：「甲應謹慎保管信用卡，如發現遺失時應立即掛失，未掛失前如因而被第三人盜刷，乙銀行不負損害賠償責任。」將使持卡人對信用卡冒用負擔無過失責任，其約款違反誠信原則而無效。＊很多同學在解題時提到「債權準占有人之問題」。債權準占有之概念為，受領人雖非債權人或其他有受領權之人（例如：破產管理人），然以自己之意思事實上行使債權，依社會一般交易觀點，足以認為其具真實債權人外觀之人。債權準占有所要討論之問題為，債務人向非債權人或無受領權人為清償時，是否發生清償效力之問題。但在本案之中，無論就特約商店與丙（盜刷之第三人）間之消費關係，或者就發卡銀行與特約商店間之法律關係，特約商店均為債權人，並無債務人向無權受領第三人清償（債權準占有）之問題。 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