[問題] 被告涉及刑法第185-3第一項

看板LAW作者時間5年前 (2018/10/28 21:36), 5年前編輯推噓8(8推 0噓 31→)
留言39則, 5人參與, 5年前最新討論串1/1
各位前輩好， 敝人法律新手 在看刑訴題目時，其中有一題題目如下： 被告涉及刑法第185之3第一項，檢察官核發鑑定許可書命鑑定人予以抽血是否合法？ 解答給兩個申論方向 1.合法：符合刑訴205-1 2.不合法：違反狹義比例原則 想請問不合法部份為何不能用比例原則之必要性來論述 吐氣比抽血造成的侵害還要小不是嗎？ 另外想請問所謂涉及刑法185-3-1 是指懷疑有酒駕但沒有做過吐氣測試嗎？ 相關法條參考： 刑法第 185-3 條 駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科 二十萬元以下罰金： 一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達 百分之零點零五以上。 刑訴第 205-1 條 鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，採取分 泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物，並得採取指紋、腳印、聲調、筆 跡、照相或其他相類之行為。 前項處分，應於第二百零四條之一第二項許可書中載明 刑訴第 205-2 條 檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要 ，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其 指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液 、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。 感謝！ -- ※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 114.43.133.19 ※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/LAW/M.1540733760.A.7E1.html ※ 編輯: ChiehKuo (114.43.133.19), 10/28/2018 21:36:25
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10/28 22:01, 5年前 , 1F
吹氣可以搞怪，抽血不行
10/28 22:01, 1F
推
10/28 22:21, 5年前 , 2F
而且依照實務做法 會先要求吹氣
10/28 22:21, 2F
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10/28 22:26, 5年前 , 3F
還是不太懂QQ
10/28 22:26, 3F
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10/28 22:29, 5年前 , 4F
J大的意思是吹氣一開始就不符合適合性 所以在這邊也就
10/28 22:29, 4F
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10/28 22:29, 5年前 , 5F
不用考慮必要性嗎
10/28 22:29, 5F
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10/28 22:29, 5年前 , 6F
K大也覺得這題怪怪的是嗎
10/28 22:29, 6F
推
10/28 23:47, 5年前 , 7F
通常會到聲請抽血要嘛是嫌疑人拒測 要嘛是嫌疑人不能吹
10/28 23:47, 7F
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10/28 23:48, 5年前 , 8F
(例如已經暈過去之類)
10/28 23:48, 8F
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10/28 23:48, 5年前 , 9F
當然你答題的時候可以把這點寫進去
10/28 23:48, 9F
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10/28 23:48, 5年前 , 10F
如果還能吹氣當然不應該直接抽血之類
10/28 23:48, 10F
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10/28 23:49, 5年前 , 11F
至於你說解答為啥這樣擬...解答只是給你一個"方向"
10/28 23:49, 11F
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10/28 23:51, 5年前 , 12F
舉個例子 解答教你用三階論解題 但是你用二階寫國考也
10/28 23:51, 12F
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10/28 23:52, 5年前 , 13F
不會說這是錯的...申論題不是填充題
10/28 23:52, 13F
推
10/28 23:57, 5年前 , 14F
以這題來講你要寫不合法的話 甚至可以寫這不符合205-1
10/28 23:57, 14F
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10/28 23:58, 5年前 , 15F
因為205-1是"鑑定人因鑑定之必要，得..."
10/28 23:58, 15F
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10/28 23:59, 5年前 , 16F
應該是鑑定人發動 而不是檢察官發動
10/28 23:59, 16F
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10/28 23:59, 5年前 , 17F
我印象中有看過這種看法的文章
10/28 23:59, 17F
推
10/29 00:34, 5年前 , 18F
如果要寫不合法：強制處分之法官保留原則、德國見解下
10/29 00:34, 18F
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10/29 00:34, 5年前 , 19F
的不自證己罪之主動基準
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10/29 00:34, 5年前 , 20F
實務沒有上述的問題，但強制處分權等釋憲案
10/29 00:34, 20F
推
10/29 00:47, 5年前 , 21F
對了，主動基準不懂或沒時間不要寫，那個國內沒啥學者
10/29 00:47, 21F
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10/29 00:47, 5年前 , 22F
採
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10/29 07:14, 5年前 , 23F
懂了～～～非常感謝K大詳細說明！！！！！
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10/29 07:15, 5年前 , 24F
大感謝！
10/29 07:15, 24F
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10/29 08:30, 5年前 , 25F
因為呼氣有時不能達到與抽血相同之目的，可以呼氣
10/29 08:30, 25F
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10/29 08:30, 5年前 , 26F
的時候通常不會直接抽血。拒測、裝死、真死，都不
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10/29 08:30, 5年前 , 27F
能達到酒測目的，自然也沒有必要性可言。
10/29 08:30, 27F
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10/29 09:37, 5年前 , 28F
感謝J大說明～～～
10/29 09:37, 28F
推
10/31 09:35, 5年前 , 29F
在實務上對於酒駕有無之判斷，僅止於使用吐氣之方式而已。
10/31 09:35, 29F
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10/31 09:35, 5年前 , 30F
除非警員於現場發現駕駛或乘客有疑似吸毒之異狀時，才會帶
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10/31 09:35, 5年前 , 31F
回局所實施進一步之檢測
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推
10/31 09:39, 5年前 , 32F
所以對於刑法185之3構成要件之判斷，檢察官是否得命鑑定人
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10/31 09:39, 5年前 , 33F
/警察於現場實施抽血，因違反罪刑法定原則與比例原則，應
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10/31 09:39, 5年前 , 34F
持否定看法
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推
10/31 09:41, 5年前 , 35F
且實務上我國法院對於司法警察之職權多採限縮之解釋，所以
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10/31 09:41, 5年前 , 36F
這一例題建議你採否定說之方向進行申論
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10/31 10:20, 5年前 , 37F
感謝X大！！！ 超詳細的說明
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10/31 10:22, 5年前 , 38F
是說 這題是講檢察官核發鑑定人 不知跟司法警察的思路是
10/31 10:22, 38F
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10/31 10:22, 5年前 , 39F
否會有差別呢
10/31 10:22, 39F
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