[心得] 釋字六四五號 彭鳳至大法官部分不同意見書摘錄

看板KMT作者 (風の光り)時間16年前 (2008/07/11 22:56), 編輯推噓0(0推 0噓 0→)
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部分不同意見書 大法官 彭鳳至 簡要摘錄： 1. 贊同多數意見認為公民投票法（以下稱公投法）第十六條第一項規定與憲法尚無 牴觸部分之解釋 2. 對多數意見認為公投法第三十五條第一項規定，完全剝奪行政院依憲法應享有之 人事決定權，顯已逾越憲法上權力相互制衡之界限，自屬牴觸權力分立原則部分 之解釋，歉難同意。 理由： 1. 本文所稱公民投票，乃依本件多數大法官解釋，指人民依立法院制定之法律，行 使其憲法明定之創制、複決基本權利，以對國家重大政策等，直接表達有拘束力 意見之制度。 2. 現行憲法除憲法修正案、領土變更案複決之相關規定外，僅於憲法第十七條明定 人民有創制及複決兩權，第一百二十三條規定，縣民關於縣自治事項有「依法律 行使創制複決之權」，以及前開第一百三十六條之授權立法規定，至於創制複決 權之適用事項、應經程序等均付之闕如。於此種情況下，得作為審查立法院制定 之公投法是否違憲之憲法明文規定，十分有限，而多有賴憲法法理之闡述。 3. 多數意見認為，公民投票乃「在不改變我國憲政體制係採代議民主之前提下」， 立法機關依憲法授權，制定公投法提供人民對重大政策等直接表達意見之管道， 以協助人民行使創制、複決權。 可知我國現行憲法本文及憲法增修條文規定，基本上係以代議民主為主幹，但同 時留有直接民主（公民投票）的空間，即憲法自第三章以下分章規定各該憲法機 關之職權，形成一套分權之代議體制，同時在人民權利義務章中規定人民的創制 、複決權，作為代議民主的補充。 以代議民主為主幹的憲政民主體制下，例外容許人民發動公民投票，當公民投票 之結果得直接拘束政治決定時，則人民之投票行為，實際上已是國家權力運作之 一環，功能上即係作為國家機關，代替既有之國家機關，或與既有之國家機關協 力，以完成立法或重大政策之決定。 因此當憲法第十七條規定人民有創制及複決之權時，除由傳統參政權觀點，認為 是憲法肯定人民全體得作為國家機關，參與國家意志的形成外，更應自權力分立 的觀點，確認人民因藉由公民投票之行使，而得對於代議體制進行直接監督與牽 制，具有制衡代議民主的功能，是公民投票制度本身，就是憲法上權力分立與制 衡機制的一環 。 由於人民發動之公民投票，實際上已是國家權力運作之一環，功能上相當於國家 機關，為防止投票結果破壞憲法基本的規劃，人民發動公民投票的建制與運作， 應受限制。此時對人民發動之公民投票所為限制之合憲性審查，需回歸憲政架構 下人民行使公民投票權力之本質，以及與其他代議國家機關權力行使之界線，適 用憲法上直接民主與間接民主機關間之權力分立原則進行審查。 對人民發動公民投票進行合法性與合憲性控制，即係對人民創制、複決權之限制 ，基於民主國家對人民參政權應予特別保障之意旨，其限制事項須依憲法第二十 三條比例原則嚴格審查，僅在符合最小侵害原則時，方能為憲法所容忍，俾同時 觀照憲法保障人民創制、複決權之意旨。 對人民發動公民投票進行合法性與合憲性控制，既有其憲法上之正當性，則此一 審議權力應由何種組織或機構行使，似應視其所行使權力之本質與功能，並考慮 制憲者之價值判斷而定。 對人民發動公民投票進行控制，其功能主要在過濾違憲、違法之公投提案，但除 其限制人民創制、複決基本權利之面向非本件聲請解釋之範圍姑且不論外，其本 質上應是代議體制對人民因集體投票行為而成為國家機關所行使之國家權力所為 之制衡。由於人民發動公民投票所制衡之對象為代議體制，則代議體制中之何一 機關享有制衡人民發動公民投票之權力，首應探求制憲者原意。 制憲之原意，乃將創制、複決權在中央立法部分，交由代表全國人民行使政權之 國民大會行使。當時既無所謂人民直接行使民權，因此如果說制憲者已預設制衡 人民行使公民投票權之權力機關為行政院，未免太過牽強。就算認定相關權力機 關為總統、立法院、監察院、考試院或司法院等任何單一代議體制下的國家機關 ，也都沒有憲法明文依據或制憲史上的解釋空間。 在憲法增修條文就此亦無特別規定之情形下，似僅得從憲法體系解釋出發，依憲 法第一百三十六條規定：「創制、複決兩權之行使，以法律定之。」之意旨，為 免憲法體系之混亂，故宜解釋為與人民行使創制、複決兩權有關事項，應適用法 律保留原則；又基於對此一憲法特別授權之尊重，因此除有明顯違憲之情形外， 關於與人民行使創制、複決兩權有關事項，原則上應保留立法機關之形成空間。 立法機關就行使控制權力，固有其立法形成空間，惟其憲法界限，則在於是否能 充分保障其所行使權力本質之實現。 制衡人民行使公民投票權之權力，除憲法明文規定外，本質上不屬於代議體制下 之任何單一國家機關，。又由於公民投票權既不屬於代議民主下各國家機關所行 使之權力，則各國家機關對於人民行使公民投票權，毋寧僅是居於協力的地位（ 協力機關），並不因此而增加該國家機關之權力。因此立法機關如果為避免政府 財政過度負擔，及基於充分利用現有人力之考量，而以法律明定由代議民主下之 任一國家機關作為協力機關，只要能保障該審議組織或機構所行使權力之本質不 變，就都沒有違憲的問題。 人民行使公民投票權之權力，為人民經由集體投票所行使之國家權力，因此代議 體制對於此一國家權力之制衡，乃國家權力機關間制衡與反制衡之爭議，其處理 程序，自應符合憲法權力分立原則下權限爭議之處理程序，以提供該審議組織或 機構所行使權力本質不變之程序保障。無論職司爭議認定之組織或機構，或爭議 解決之組織或機構，都應該有相當程度之公正性與獨立性，而性質上可以相當於 憲法明定之權限爭議處理機關。 立法機關如何以制度保障爭議認定組織或機構人員與其職權行使之公正性與獨立 性，憲法未設明文規定，在制度設計上有多種選擇之可能，只要能避免「球員兼 裁判」而發生違反程序理性的錯誤，原則上應尊重立法機關之決定。 **** 多數意見認定全國性公民投票審議委員會（以下稱全國性審議委員會），係置於 行政院內「參與行政處分作成之委員會」，對全國性公民投票提案成立與否具有 實質決定權限，行政院對於該委員會所為之決定並無審查權，惟對外則以行政院 名義作成行政處分，並非獨立之行政機關。 所謂「參與行政處分作成之委員會」，是機關內部之單位，於本機關或他機關作 成行政處分時，依法具有參與權限，通常法令規定之形式為審議某種事項時，應 設置某種委員會。委員會之設立，多少都帶有獨立運作之意義在內，只是其獨立 性強弱有別而已。無論如何，理論上委員會應獨立於層級指揮體系之外獨立運作 ，則為共同要素。 本件全國性審議委員會，縱屬行政院內參與行政處分作成之委員會，因對全國性 公民投票提案成立與否具有實質決定權限，行政院對於該委員會所為之決定並無 審查權，故應屬獨立於層級指揮體系之外獨立運作之獨立性委員會。 **** 本文在參考本院舉辦本案釋憲說明會時各位與會學者專家提出之意見後，嘗試檢 驗本案相關問題在憲法上的意義，先從憲法原則具體化一些審查基準，再對公投 法第三十五條第一項規定進行違憲審查，而獲致與多數意見不同之結論如下： 依憲法第一百三十六條規定，宜解釋為與人民行使創制、複決兩權有關事項，應 適用法律保留原則。本件公投法第三十五條第一項規定不違反法律保留原則，應 無爭議。 衡諸全國性審議委員會所得行使的法定職權，並非形成一般、抽象的規範，亦非 立於第三人之地位，就雙方當事人的爭執，作出有拘束性的決定，而是個案的審 理與認定，近於行政權之性質，為避免政府財政過度負擔，及基於充分利用現有 人力之考量，立法機關以法律明定由代議體制下之行政院作為協力機關，不生違 憲問題。 制衡人民行使公民投票權之權力，本質上不是代議體制下之任何單一國家機關之 權力；而協力機關之指定，又不能造成國家權力之水平或垂直挪移。因此全國性 審議委員會，縱屬行政院內參與行政處分作成之委員會，行政院並不因而取得制 衡人民行使公民投票權之權力，當然亦不因而減損其法定權力。 行政院就其所掌行政權之執行，除法律有特別例外規定者外，享有人事決定權， 固無疑義。然而制衡人民行使公民投票權之權力，本質上不屬於行政權，行政院 亦不因協力機關之指定而取得該項權力。 因此行政院並不能基於其所掌行政權之執行，主張對全國性審議委員會享有人事 決定權，乃自明之理。除此以外，憲法上並無就行政機關所協力之業務單位人員 ，應享有人事任命決定權之明文規定或憲法法理。多數意見認為公投法第三十五 條規定完全剝奪行政院依憲法應享有之人事決定權而違憲，可是並未論述此一「 行政院依憲法應享有之人事決定權」如何來自其固有之行政權？ 或係來自組織上的行政一體原則？或責任政治？如果只是作為協力機關，是否還 適用前開原則？行政院是否還有「依憲法應享有之人事決定權」？其憲法依據為 何？因此只能認為多數意見認為公投法第三十五條第一項規定，因「完全剝奪行 政院依憲法應享有之人事決定權」而違憲為無理由。 多數意見認為公投法第三十五條第一項顯已逾越憲法上權力相互制衡之界限，自 屬牴觸權力分立原則而違憲之論述，更有概念混淆之虞。 憲法上權力分立原則本無一定模式，依權力分立原則組織政府時，其內含固可分 為垂直的權力分立與水平的權力分立，使其相互監督與制衡。然而以本案為例， 無論行政院或立法院，都不因公投法之立法，而互為增減其在代議體制內之任何 法定權限，因此本案並無代議體制內權力相互制衡之界限水平移動問題，故不牽 涉代議政府組織面向之權力分立原則。 由於人民行使公民投票權之權力，為人民經由集體投票所行使之國家權力，因此 本案違憲審查的重要憲法原則，是直接民主與間接民主如何分權與制衡面向的權 力分立原則。 公投法第三十五條第一項規定全國性審議委員會之組織與人員產生方式，排除權 限爭議雙方影響其組織成員之可能性，並未觸碰「球員兼裁判」之底線，加以任 期制與獨立行使職權之制度性保障，足以維持其行使職權之公平性與獨立性，可 約略相當於憲法明定之權限爭議處理機關之特質，符合直接民主、間接民主分權 與制衡意義下權力分立原則之制度性保障要求。 **** 全國性審議委員會對全國性公民投票事項的認定或對公民投票提案是否為同一事 項的認定，若有違法或濫權時，除應負相關法律責任外，亦應負政治責任。至於 全國性審議委員會受有任期保障，乃出於獨立行使職權之保障需求，非謂其不負 政治責任。 惟全國性審議委員會係本於獨立行使職權而負自身的政治責任，而非為其他任何 機關（尤其行政院）而負政治責任。反面而言，行政院亦無須為全國性審議委員 會的作為或不作為負政治責任。因此全國性審議委員會之設置，並無「有權無責 或有責無權」之情形，不違反憲法上責任政治原則。 全國性審議委員會之組織與人員，應該足以保障其職權行使之公正性與獨立性， 而「球員兼裁判」則為其組織與人員產生方式可能違憲之底線，已如前述。立 法機關為徹底排除人民「球員兼裁判」之疑慮，未賦予任何代議體制政府機關 提名該委員會人選之權力，而使介於人民與政府之間，具有憲法上特殊權利與 義務之政黨，享有推薦全國性審議委員會人員之權力，並以立法院各黨團席次 比例作為提名人數之參數。 雖非保障該委員會職權行使公正與獨立之唯一選擇，惟尚屬合理，且比由總統 選舉之多數當選人所指定之行政院長提名，再經立法院多數同意而任命，只能 間接獲得雙重「多數」之民意認可之方式，更具有保障少數而直接反映多元民 意之優點，自非憲法所禁止，亦不發生違憲問題。 **** 人民要求設立不受政府科層體制牽制之獨立機關，或主動提出創制案，基本上 都代表人 民對於代議體制政府的質疑或不滿，而試圖予以改變。然而大法官 以憲法解釋的高度，居然聽不見這樣懇切的聲音，傾全力維護代議體制政府中的 行政權威而唯恐不及，在社會力日趨多元蓬勃的現代國家中，使憲法喪失了回應 與主導的能力，釋憲者實在難辭其咎。 釋字第六一三號解釋主要的理由是「憲法第五十三條明定行政院為國家最高行政 機關，其目的在於維護行政一體，使所有國家之行政事務，除憲法別有規定外， 均納入以行政院為金字塔頂端之層級式行政體制掌理，經由層級節制，最終並均 歸由位階最高之行政院之指揮監督。」明知制憲當時的客觀環境與目前相差甚遠 ，仍能對憲法第五十三條的目的，作如此排他性的僵硬解釋，實不能使人無憂。 此外，一方面承認獨立機關之設置將對行政一體及責任政治不免有所減損，但並 未宣告立法設置獨立機關因此當然違憲，也就是肯認獨立機關在憲法上的容許性 。可是接著完全不就設置獨立機關的目的與任務，論述減損的必要性與得減損的 程度，宣示「仍應保留行政院院長對獨立機關重要人事一定之決定權限」，其目 的居然是「俾行政院院長得藉由對獨立機關重要人員行使獨立機關職權之付託， 就包括獨立機關在內之所有所屬行政機關之整體施政表現負責，以落實行政一體 及責任政治」。 獨立機關人員行使獨立機關職權，如果得由行政院院長藉由人事任命權付託，並 由行政院院長就包括獨立機關在內之所有所屬行政機關之整體施政表現負責，以 落實行政一體及責任政治，那與金字塔型層級式行政體制到底有何不同？不如直 接否定獨立機關在憲法上的容許性，論理反能一致。簡單的說，釋字第六一三號 解釋的論述不足又矛盾，是錯誤的解釋。 本件大法官既無變更釋字第六一三號解釋之共識，則面對更應適用該號解釋所闡 述之行政一體原則或責任政治的行政院內「參與行政處分作成之委員會」的全國 性審議委員會問題，只好不談行政一體原則，也不能談責任政治，只能從釋字第 六一三號解釋幾乎照抄「實質上幾近完全剝奪行政院之人事決定權，逾越立法機 關對行政院人事決定權制衡之界限，違反責任政治暨權力分立原則」並據以宣告 公投法第三十五條第一項規定違憲。如此無言的憲法解釋，國人大概也只能無言 吧。 -- 去年元夜時，花市燈如晝。月上柳梢頭，人約黃昏後。 今年元夜時，月與燈依舊。不見去年人，淚滿春衫袖。 歐陽修 《生查子》 -- ※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc) ◆ From: 61.230.29.126
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