[分享] 黃榮堅對市民不服從案例的見解
羅瑩雪:主張公民不服從的國外案當事人都承認違法且都被判刑
所以不能阻卻違法
黃榮堅,蔡宗珍:如果法院在適用法條的階段就把合憲解釋納入
解釋犯罪要件的內涵,則不構成犯罪的前提下
,根本不需要主張市民不服從。
有沒有憲法刑法兩大咖聯手在今年一月預先打臉的八卦?
全文
研討會主題:靜坐與強制罪
靜坐與強制概念
主持人、各位在場先進好，我僅提供個人對這一個問題的看法供參考。剛剛提到的德國聯邦憲法法院，很顯然希望透過強暴、脅迫這個構成要件的概念本身去限制強制罪的適用範圍，特別是針對靜坐示威、阻擋交通的這類型行動。
這個技術符合蔡 (宗珍) 教授所說的，在進入利益衡量之前，有些具體的東西可以作為過濾的標準。基本上沒有錯，就刑法問題的解決而言，由於利益衡量涉及抽象價值判斷問題，所以有相當的難度，因此如果可以透過犯罪構成要件在文字上清楚的過濾作用來過濾犯罪，是最直接的處理問題的一種方式。不過刑法個別入罪問題是否都可以順利透過這樣的方式來做處理，可能並非一定。以我們今天所談的靜坐與強制罪的關係來看，德國聯邦憲法法院的解釋，其效應如何，以及對我國實務可能影響如何，我們可以再觀察與分析。
關於傳統對於強暴、脅迫的解釋，強暴是指身體的暴力行為，脅迫則包括心理上的強制作用。聯邦憲法法院在1990年代之後的解釋，作成不能將強暴、脅迫概念擴張為包含心理作用之強制的解釋（參考BVerfGE 92, 1ff.），之後德國聯邦最高法院就把單純的精神上或心理上的強制手段排除到強制罪的範疇之外。不過很有趣的是，後來實務應用上產生了一個結果，就是剛剛薛 (智仁)
教授所提到的「第二行理論」：靜坐者對於車隊中行駛於第一行的車輛不構成強制罪，因為靜坐者對於車隊中行駛於第一行的車輛只是產生心理障礙而已，意思是，第一行的車輛所面臨的強制並不是受制於物理或生理因素而沒有辦法往前行駛，而是心理上受制於一旦撞死人時所帶來的種種麻煩問題與心理上的疙瘩，換句話說，僅僅是駕駛人心理上的壓力，所以按照聯邦憲法法院的標準，靜坐者不構成強制罪。可是接下來的問題是，對於第二行的車輛而言，因為被第一行的車輛所擋住，發生物理上的關係，造成第二行車輛無法往前開的結果，所以靜坐者間接對於第二行的車子
構成強制罪（參考BGHSt. 41, 182）。我們可以發覺，在聯邦憲法法院的解釋底下，實務於此只是繞個圈圈，最後仍然對靜坐者論以強制罪。我們固然可以理解聯邦憲法法院的用意，只是此一處理問題的技術，從結果來看，我的感覺是，聯邦法院跟聯邦憲法法院有點在玩文字遊戲，以致於聯邦憲法法院解釋的原始用意，某程度也落空了。這是第一個後續效應。
第二個，在聯邦憲法法院把強暴中的心理上強制排除在強制手段之外後，發生了許 (家馨)
教授所講的那個問題，亦即強制罪這個條文事實上適用於示威靜坐，卻也用在一般私人間的關係。聯邦憲法法院對於心理上強制的排除，此一原則如果適用在私人關係中的強制罪論罪，可能就會產生問題。譬如說，甲跟乙兩個人是男女朋友，有一天女生要跟男生分手，並準備開車離去，但男生躺在車子前面，不讓女生離去，這樣子會不會構成強制罪？如果我們在構成要件的解釋上把心理強制的手段拿掉，說它不符合強制罪中的「脅迫」，不構成妨害自由，那就變成，雖然這個女生走不了，但是男生不會構成妨害自由罪。問題是，想要分手的女生，果真自由沒有被妨害？以及
不想分手的男生，果真可以用這種手段拒絕分手？這個個案跟剛剛講的六四天安門事件中坦克車前面的那個人的情況好像一樣，都是一個人擋在一部車輛的前面，問題是我們的感覺卻是完全不一樣。所以我認為，這裡的根本問題可能不是出在，強制罪構成要件所稱強暴、脅迫的定義要不要排除心理脅迫，而是在那個最難的部分，就是利益衡量的價值判斷問題。事實上，在1990年代的憲法解釋之前，對於強制罪和言論自由或集會自由之間的緊張關係，所採取的途徑可以說就是利益衡量的概念，換句話說，德國刑法第304條強制罪的規定本身已經明白要求，對於強制罪之不法的묊{定，必須符合可非難性條款（Verwerflichkeitsfeststellung），亦即手段目的關係的衡平性（可以參考BVerfGE 73, 247, 252ff.
當中認為，甚至強暴行為的採取，也不當然構成強制罪，而是主要必須考量可非難性的問題）?對於上面的第二行理論所討論的問題情形，假設我們是用利益衡量作為排除不法的途徑，那麼靜坐者無論是對車隊第一排的車輛，或是對車隊第二排的車輛的阻擋，總之都是基於言論自由或民主價值的考量而排除不法。我們可以知道，1990年代的憲法解釋是希望比舊有的利益衡量模式更進一步的，更強有力的，直接從作為構成要件的強暴、脅迫文字本身的解釋當然導出排除不法的效果，只不過從上面所說的種種解釋結果，這種構成要件上的處理模式似乎對於整體自由法益的保護，ꘊ陵氻蚢L，有時不及。
我認為，德國聯邦憲法法院所以捨棄形式上比較保守的利益衡量的排除不法的途徑，相當程度也是為了揭示民主政治體制下言論自由與集會自由的高度價值，所以直接確認，靜坐抗議的活動即使有妨害交通的情形，在民主社會裡是不可能該當於強制罪所謂的強暴或脅迫要件。因此，對於靜坐抗議是否構成強制罪的問題，理論途徑上應該可以作如下的理解。首先，對於強制罪的構成，如同先前聯邦憲法法院（BVerfGE 73, 247,
252ff.）所揭示，即使是在出現暴力行為的情況，並不當然構成強制罪，而是必須考慮利益衡平原則，也就是手段目的關係上的可非難性問題。舉例言之，為正當防衛而行使暴力強制的情況，即使不引用正當防衛作為排除不法事由，在強制罪構成要件本身的解釋上，也已經可以直接用可非難性條款阻卻強制罪的構成。其次，到了1990年代的聯邦憲法法院，則是依據上述原則做了進一步的衍伸，亦及特別針對人民不滿國家公共政策而進行靜坐抗議的情況，在利害衡平關係的思考下，無論如何不可能該當於強制罪所謂的強暴、脅迫手段。換句話說，在人民面對國家機器的靜態抗
議行動的問題上，是把利益衡平思考原則進一步具體強化為構成件本身的限制。為什麼要做這種具體化的構成要件限制呢？根本道理一方面是在民主的機制，亦即民主國家的公共政策本來就有接受人民檢驗與批判的義務。另一方面是現實上國家與人民之間資源強勢與弱勢的對立關係，亦即國家機關擁有巨大的實力資源，因此面對人民時不可能僅僅因為人民所製造的心理壓力而產生畏懼，以至於無法推行公務。所以概念上，後來的憲法法院的說法也不是在反對舊有解釋的基本原則，而是一個具體情況下進一步的的界線確認。因此，不管對於私人間強制行為之利益衡平的考量是
否也可以一概把心理強制手段排除在強制罪構成要件的範圍之外，至少，針對此處所處理的人民靜坐抗議的問題，德國聯邦憲法法院的標準與結論無疑是對強制罪構成件合理也合憲的解釋。
接下來看我國的情形。當然我們知道，我國刑法的強制罪條文並不像德國強制罪條文包括有可非難性條款的文字規定。問題是，我國的強制罪的解釋因此就沒有利益衡量作為排除不法事由的問題了嗎？對於這一個問題，如果說我國的強制罪的解釋因此就沒有利益衡量思考的問題，那麼結果是無法想像的。例如做老師的以成績來警告（脅迫）學生用功唸書，也可能構成強制罪，因為法律上，學生並沒有用功唸書的義務，因此邏輯上，誰說老師可以用成績來脅迫學生的？問題是，這樣的結論有誰能接受？只是我們知道，法律人的一個通病是，不喜歡不確定的概念，不喜歡需要做
價值判斷的概念。我們也知道，法律文字意義的明確性和法律關係，特別是刑法法律關係之安定性的要求是有密切關係。但是不幸的是，法律文字這東西肩負人間利益衡平，也就是價值判斷的任務，先天不可能盡如人意的讓文字意義絕對清楚。正相反的，文字意義具體界線不清楚的情形是十之八九，換句話說，價值判斷是法律問題思維永遠的宿命。面對此一困境，特別是刑事法的解釋，最可能的怠惰就是，即使是有利於被告的思維與概念，只要法律沒有明文規定，一概視為不存在的問題。這樣的毛病其實很清楚的，甚至出現在犯罪結構的基本理論上。對於排除不法事由，條
文上出現正當防衛、緊急避難等等的文字，法官的判決書裡就可能出現這些文字，至於條文上沒有出現的文字，則除了高層實務慣例所出現過的文字，例如信賴原則，否則法官的判決書裡就不可能出現這些文字。其實說穿了，這些全部的排除不法事由，不管是成文的或是不成文的，背後基本原則就是利益衡量，那麼為什麼利益衡量本身不是一個排除不法事由呢？相類似的情況也出現在罪責概念的理解上。對於排除責任事由，除了責任年齡、精神狀態或是不法意識之欠缺等等的法定排除責任事由之外，其基本概念，亦即期待可能性本身可否作為排除責任事由？念過法律的人都
知道，對於這樣的問題，很無趣的學理依然出現肯定說與否定說。說實話，我對這樣的問題已經沒有甚麼興趣了，因為真正的問題應該是，甚麼時候該肯定，與甚麼時候該否定？（類似剛剛許家馨教授所談的，不是要不要市民不服從概念的問題，而是界線在哪裡的問題）不過另一方面，要說利益衡量概念本身不得作為排除不法事由，或是說期待可能性概念本身根本不能作為排除責任事由，我也很難接這樣的說法。當然法律的安定性也是一個重要的利益，但是那一個利益的重量有多重，以至於甚至必須以公平正義為犧牲？至少，基於憲法對人性尊嚴的基本尊重，以及比例原則
所導出的刑法謙抑性原則，當我們判斷一個人的行為價值時，為什麼對作為這一個人行為動力基礎的利益關係思維可以憑空消失？因此總結來看，基於上述對於民主社會基本精神以及國家機關強勢資源的地位關係，對於不滿公共政策靜坐抗議的人民，即使阻礙交通，也沒有理由論以強制罪。
以上所說的，其實也同時在處理妨害公務罪的論罪正當性問題。我國的強制罪和妨害公務罪，字面顯示固然都是以強暴或脅迫為手段，問題是，兩個條文底下的行為人，所面對的是不同的客體。前者行為人面對的是個人，後者行為人面對的是擁有巨大資源與巨大暴力能力的國家機器，因此行為人對國家機器形成強制力所需的現實基本條件也不同。析言之，國家概念內含著高度的理念，除了正直與民主之外，也包含了國家心理上的堅強與無懼。既然如此，一個民主國家，一個正直的國家，反過來面對人民不滿的靜坐抗議時，如何能夠說出口：「我害怕！害怕得無法執行公務」
？簡單講，國家機關有那麼脆弱，脆弱到面對人民席地的嗆聲，因此就感覺自己不行了？基於此一基本概念，在妨害公務罪裡所謂的「強暴、脅迫」要件，其意函必然比強制罪的「強暴、脅迫」概念又更嚴格。為此，德國刑法條文文字本身對於兩個犯罪類型有不同嚴格程度的要件規定。妨害公務罪構成要件所稱之脅迫，限制必須使用強暴為內容來脅迫，例如我要殺死你或傷害你等等，而不包括靜坐阻街等等靜態形式所形成的心理壓力。可是針對一般的強制罪，它的脅迫在字面上是包含任何惡害所形成的脅迫（當然這一點在後來的憲法法院也為了合憲另作限縮解釋），不限於
暴力的施加，所以構成要件本身就不一樣。構成要件規定的不同，是反映出背後的立法思考：所謂妨害公務當中的人民，所面對的是國家這個最可怕的怪獸，那麼人民怎麼可能因為靜坐抗議等心理壓力的手段就把國家給強制了？即使不論此一立法例上的參照，回過頭來檢視強制罪的規範解釋：既然法院將非攻擊性的靜態方式抗議認定為該當強制罪構成要件的強制手段，其法律之適用已屬違憲，那麼舉輕以明重，將靜態抗議認定為該當妨害公務罪構成要件的強制手段，顯然更屬無法想像之重大違憲。我國司法及檢警實務近年來大量的、通案的對於嗆聲的人民論以妨害公務罪，
表現出來的已經不是一個民主國家的格局，甚至應該說，是給自己難看，因為事實上所透露出來的訊息已經是執政者面對人民時內心的畏懼。
接下來我想談一下社會學觀點的問題。無論我們要談的是市民不服從概念，或是從憲法基本原則來看刑法解釋問題，現實上都會有很大的困難。這兩個概念在我看來，實質上是量差的關係，在現實上的困難，也是量差的關係。我要說，越是在一個需要有市民不服從概念，或是越需要有憲法基本原則作用的國家，就是市民不服從概念與憲法精神越不可能被接納的國家，這是一個政治上的現實。拿我們剛才所講的Sitzblockade的問題來說，當事件發生時，德國政治平台上的主張很清楚的呈現歧異立場。綠黨很明確的認為那是公民的基本權利，SPD基本上也持相同的立場，但是CDU
和FDP也很清楚的認定，Sitzblockade絕對不見容於一個法治國家。為什麼立場差這麼多？說穿了也不奇怪，執政者怎麼會高興面對Sitzblockade？說到市民不服從，更是如此。市民不服從概念的意思用白話來講，是人民對抗不義政權（執政者的嚴重不法行為）時的權利與手段，並且其手段也必須符合比例原則。問題是，所謂不義政權要由誰來界定？比例原則的界線由誰說了算？一個執政者可能自己接受不義政權的名號嗎？事實上這是成者為王、敗者為寇的道理。孫中山先生的革命是最極端的市民不服從，當然理論上就是不構成犯罪，但是現實上的前提是，必須革命成功，꜊_則甚麼都不是。再往低層次的角度看，國家行為本身有沒有違法或違憲，其認定權責也是操控在國家機關手上，因此憲法精神能不能被貫徹，基本人權能不能得到保障，最後要看的還是執政集團的道德人格，而不是法律本身。用台灣與中國ECFA的簽署為例，法律上，對於如此全面性牽涉台灣人民生計的經濟結構基礎的變動協定，沒有不可以由人民公投的理由，不過事實上，你也可以看到，人民能不能公投，實際上是決定於執政者自身的心情。
蔡教授剛剛所說的，當我們可以用已經存在的憲法內容去形成刑法條文的合憲解釋時，就不需要動用到市民不服從等等的概念。我是完全認同這樣的說法的，甚至我們也很清楚，如果在刑法的構成要件本身就可以有一個過濾機制，就像上面德國聯邦憲法法院對強制罪構成要件的解釋一般，那麼效果更直接。只是現實上的難題也的確如蔡教授所提的，實踐是痛苦的。對於我們上面所講的全部理論，所要求的僅僅是對強制罪的一個合憲解釋而已，但是現實上可能實現嗎？法官可不可能用憲法概念來思考刑法問題？答案是很難，因為法官看到的是條文文字和判決文字慣例，所以除
非個別法官有心和有勇氣，否則法官看不到真正的問題事實，或者根本不想去看真正的問題事實。並不是只有蔡教授剛剛所說的，苗栗地檢署檢察官居然用一張A4紙的篇幅，就可以對妨害自由案件聲請簡易判決處刑的問題，好像這個國家都不需要有講道理的實質，甚至也不需要有講道理的模樣，就把人民判妨害自由罪、抓去關，是一件輕輕鬆鬆而且理所當然的事情。我必須說，實務的操作經常如此，以至於人民也很無奈，好像講理這種東西，在法律程序上也沒有用。我前兩天在部落格上才談到，一個騎單車綠燈時過斑馬線，和橫向機車發生擦撞，卻被判過失致死罪的案件。
裡頭倒不是結論能不能判過失致死罪的問題，而是在國內歷來相類似事件的刑事判決上，我永遠看不到例如規範保護目的關係上的說理，也看不到容許信賴原則，或是最基本的預見可能性或因果關係概念的實質討論，而是永遠說被告疏於注意交通狀況等等，因此就構成過失致人於死罪。說實話，我到現在還想不出來，為什麼這樣也會構成犯罪？
在這樣的氛圍底下，我常常在思索，我們談理論的意義是甚麼？如果司法和檢警實務處理低位階的法律文字時連講道理的樣子都沒有，那麼就更別說憲法概念的法律詮釋態度了。何況如同上面所說，無論是市民不服從，或者是憲法內容的尊重，不是要不要的問題，因為理論上，刑法作為公法的一部分，還能夠說處理刑法問題可以沒有憲法意識嗎？只不過問題在個案中的界線劃定，是利益衡平的高度價值判斷的問題。對於這種傷腦筋的事情，我們現實上可能有所期待嗎？不用說市民不服從概念，因為事實上，市民不服從的極致就是革命，所以其實也沒有甚麼好說的。至於要不
要主張做合憲解釋，要不要主張民主制度或言論自由的利益價值，甚至要不要引用文獻學理等等，在現實裡，例如對辯護律師和被告而言，不能一概而論，是極其個案化的技術問題。至少，沒有一個律師會赤裸裸的寫一個市民不服從作為主張被告無罪的理由。甚至講言論自由概念，可能也得不到法官的實質處理。因此個案中要如何主張，是個案的問題，我們也沒有辦法告訴律師們，那一個案子就是要怎麼處理。雖然在法理相通的背景下，我也希望我們的法院可以認同德國聯邦憲法法院的觀點，亦即靜坐抗議自始不該當於強制罪之強暴、脅迫的構成要件，如同剛才蔡教授一個
樂觀的看法：法官的言論自由沒有那麼大，大到可以違背法律本身的規定。不過如果我們的法院無法接受德國聯邦憲法法院清楚與有力的認定標準，那麼如同剛剛薛教授所說的，每一個個案裡人數、場合、時間、事先是否公告、訴求議題、遠程目的、影響到誰、影響到甚麼等等的問題，這裡每個因素都具有高度的敏感性。舉例來說，關於關廠工人臥軌事件該怎麼解決的問題，我懷疑法院會不會接受字面上擺明憲法意識論述。因此很遺憾的，或許只能在犯罪結構體系內部的文字形式去做解決。雖然犯罪結構體系內部的原則背後也是憲法內原則的應用，但是好歹它是已經在低位
階的法律當中被明白說到的東西，甚至是在法條可以讀得到的東西。關於臥軌事件，姑且不論，書面文字所說「借貸」的真意是甚麼？是公法關係行為或私法關係行為？甚至，此處國家機關是否對人民行使詐術（以便利資本家脫身）等等的問題。此處關廠工人的財產權因國家機關廢弛職務而受到侵害，理論上對於臥軌行為刑事責任問題，除了所謂公共危險罪的論罪在最初階的構成要件檢驗上根本不可能構成不法以外，對於強制罪，可能有緊急避難的問題。當然我們也知道，臥軌事件不是發生在勞委會前面，也不是發生在關廠工廠前面，而是在台北車站，所影響到的是公共交
通工具的乘客。乘客可能會認為，關廠工人領不到資遣費，跟我有什麼關係？這話聽起來有一些道理，但是我們不能忘記，這是國家機關的怠惰，沒有依法盡到保障勞工基本生存權的責任，是國家機關廢弛職務造成對特定人民的傷害。而，這個國家是我們每一個人的社會連帶關係所建構出來的，所以我們可以說這一件事情是和其他人沒有關係嗎？在這樣的認知下來看臥軌事件，即使保守態度可能不承認此處臥軌行為作為保護關廠工人財產權之手段的效益性、必要性與衡平性，並說說實話，只要國家對關廠工人的根本生計無感的話，這些行為客觀上的確是根本不可能有效益性
、必要性和衡平性的，但是至少關廠工人是在走投無路的精神狀態下，猶基於對一個正直與正常國家概念的期待，誤認臥軌行為事實上的效益性、必要性與衡平性。換句話說，是誤想緊急避難，所以阻卻犯罪之故意。再不然，就當作是關廠工人畢生心血所寄望的家庭根本生計遭受國家與社會集體侵害時的情緒舉動，至少不也可能是欠缺期待可能性？
結論是，刑法作為公法的一部份，解釋刑法時，憲法對於人民基本權利，包括言論自由或集會自由的保障當然應納入思考。關於強制罪的構成，取決於我們如何解釋強制罪這個條文。德國刑法的強制罪清楚寫出來可非難性條款為構成要件，即強制罪的構成必須考慮行為人強制手段之目的關係。德國聯邦憲法法院更認為遠程目的也應該在利益衡量時考慮進去。也因此，德國聯邦憲法法院對於靜坐抗議事件，強有力的認定其根本不該當強暴、脅迫要件之文字上所揭示的明確界線。我們的法院對於強制罪的認定，如果可以謹守憲法對言論自由與集會自由保障的基本精神，則在詮釋
構成要件的射程範圍時，理當也會得到相同的結論。當然最後是道德勇氣的問題，換句話說，是態度的問題。因此我在這裡要提一下Sitzblockade問題之爭辯在德國發展的一個經驗。德國1990年代對於公共政策的靜坐阻街活動，曾經也有一批法官與檢察官參與其中。對此，社會保守意見批評其知法犯法。不過反駁意見則認為，基於利益衡量與比例原則，低位階法在對應高位階法時應退讓，因此並不是每一個法規範的牴觸都是對整體法原則的傷害，而是正相反的，這種利益衡量的取捨才能貫徹高位階法，才有整體法上的合法性（K?chenhoff的說法，見Werner
Offenloch，Erinnerung an das Recht，頁31）。當然我們知道，現實上這種爭論最後會是一個各說各話的局面，因為歷史上最嚴重的違憲或違法，就是執政者不承認自己違憲或違法，也因此人類歷史上會有革命。所以最後我要說，對於法官與檢察官參與靜坐阻街的示威活動，當中有已卸任德國聯邦憲法法院法官Martin Hirsch回應社會時所說的一段話一直停留在我心裡。他說「今天這些上街頭的法官與檢察官所作所為，是對於德意志第三帝國（納粹德國）法官之所作所為的一個修復」（Werner Offenloch，Erinnerung an das
Recht，頁27）。反觀我們自己的社會，我個人不敢期望太多，只希望我們的法律人在法律工作的本身可以想到憲法上人民基本權利的保障，甚至，就僅僅是認真去看待刑法犯罪構成要件在人性之合理原則下應有的界線。我希望，至少我們還有一個窗口。
(本文係2014/01/06台大法律學院"靜坐與強制罪"研討會發言)
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※ 編輯: eshew (115.82.149.3), 04/16/2014 00:44:40
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