[公告] 971民訴期末考擬答(第一題)
這份擬答是研究生學姐與老師討論過後的答案
至於第二題學長已在黑板上抄寫的很詳細就不打了
(一)法院之一造辯論判決不合法
依民事訴訟法(以下簡稱本法)第1條第1項規定，被告以住所地知基隆地方有管轄
權，而依本法第15條第1項規定，侵權行為之地方法院有管轄權，本件侵權行為地在三重，
因此板橋地院亦有管轄權。惟本法第25條規定，被告不抗辯法院無管轄權而為本案之言詞
辯論者，以其法院為有管轄權之法院；本件台北地院雖無管轄權，但被告乙聲請一造辯論
判決，並進行本案之言詞辯論，故應認台北地院管轄權。
本法第45條規定，能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力。通說及實務認為訴
訟能力之有無，原則上係以民法上有無行為能力為準，丙十九歲又十個月，依民法第13條
第2項規定，僅有限制行為能力，故應認丙無訴訟能力。無訴訟能力之當事人，其訴訟行為
應由法定代理人為之，當訴訟進行一個月又二十天時，丙係十九歲十一個月又二十天，依
上開規定，丙此時仍無訴訟能力。
其次，依本法第127條規定，對於無訴訟能力人為送達者，應向其法定代理人為
之；本件情形，應向法定代理人甲送達，送達丙似不合法。惟依本法第137條規定，送達於
住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人
或受僱人，所謂｢有辨別事理能力｣係指有普通知識而非未滿七歲之未成年人或精神病人
；丙應屬有識別能力的同居人，今對丙為送達，應屬合法送達。甲受合法通知，且無不到
場之正當理由，法院依本法第385條第1項規定為一造辯論判決，該判決似合法。
然而，依本法第170條規定，當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消
滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。丙於
言詞辯論期日已滿二十歲，在民法上有行為能力，訴訟上取得訴訟能力，此時甲之法定代
理權消滅，訴訟程序於丙承受訴訟前當然停止，此時法院應不得為一造辯論判決，故法院
之判決不合法。
(二)法院應依職權調查，定期間命補正，逾期不補正，上訴不合法
受不利易判決知當事人，依本法第437條規定，得上訴第二審法院。本件當事人
丙於判決時已滿二十歲，須自行提起上訴，不得由甲為之，因甲之法定代理權已消滅。依
本法第48條規定，甲提起之第二審上訴應得到當事人丙之承認。於此情形，甲為訴訟所必
要之允許有欠缺，法院依第49條規定，應定期間命其補正，否則上訴不合法。
(三)因上訴不合法，故不廢棄原審判決
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