[課業] 違法性之實質違法性與可罰違法性之問題

看板Examination作者 (天上天下雜碎王)時間6年前 (2018/01/26 06:33), 6年前編輯推噓3(3028)
留言31則, 6人參與, 6年前最新討論串1/1
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我覺得是當一個行為具備實質違法性的時候再去討論是
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否該行為具有可罰的違法性;不過多數學者認為違法性
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是一個若有就無的概念,不會因為你只偷了一張紙就認
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為這沒違法性,這不用罰,它還是一個違法的行為,最
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多只能於量刑中考量
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黃榮堅:邏輯上應該先討論違法性再討論是否可罰
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先討論可罰性然後說不違法 跟本倒果為因
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法律又不是自然科學,沒有標準答案,學者的意見看看就好
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01/26 12:16, 6年前 , 9F
以國考來說不用太深究這概念對或錯
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不過考量違法性階層中,不論是正當防衛或緊急避難都隱
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含價值衡量,也就是比例原則的狹義比例性操作,如此一
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來,違法性還會只是非無即有的情況嗎?
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構成要件該當只是推定具有違法性,還要通過違法性階層
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的檢驗才能肯定具有違法性,而違法性階層中有具有價值
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衡量的特性,如此想來,日派所說的實質違法性就不難理
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解了
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我認為問題的關鍵點都是因為我們無法在違法性階層中的
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價值衡量找到一個明確的分隔線,而且是否有一條線來
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區分合法跟違法我們也說不準
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除非要走學術,以國考來說真的不要太鑽研這個概念
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背起來就好...法系的不同,沒有個所以然
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了解,感謝各位解開我的疑惑 ※ 編輯: freedomwing5 (36.233.55.197), 01/26/2018 16:21:51

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在日本的刑法學說上,漢字的違法性等於林山田老師書中
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的違法性以及不法,所以兼含「非無即有」以及量的概念
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在其中,所以理解上可能不那麼容易。而可罰的違法性理
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論所以會出現有它的時代背景,目前日本實務上幾乎不再
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援用這個觀念,所以無論您採用德派日派,這個觀念可以
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說不需要去記誦了,在考試上一點也不重要。
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另外,針對CL大有關狹義比例性部分的說明,在此提出一
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點個人的補充,從是否合於比例原則的結論來看,最後還
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是得判斷合或不合,違法性的判斷也一樣,從最後的結論
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來看,還是會產生具有違法性或不具違法性的結論。
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