[問題] 105地特四等行政法第46題

看板Examination作者shadowpriest (春花夏風秋月冬雪)時間9年前 (2016/12/15 08:44)推噓8(8推 0噓 4→)

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46 A 公司因違規增建廠房遭主管機關下命自行拆除，A 公司未自行拆除而由主管機關之人員予以拆除時，其拆除費用得否向 A 公司收取？ (A)可以，因行政執行法明定直接強制之費用由義務人負擔 (B)可以，因行政執行法明定各種行政執行之費用均由義務人負擔 (C)不可以，除其他法規另有規定外，因行政執行法未明定直接強制之費用由義務人負擔，故不得向 A 公司收取拆除費用 (D)不可以，因其他法規已另有規定，故不得向 A 公司收取拆除費用這題答案是(C) 我選(B) 因為當初在考慮此題由主管機關之人員拆除究竟是代履行還是直接強制中的拆除住宅但(B)選項後段的敘述:因行政執行法明定各種行政執行之費用均由義務人負擔這句話是錯的上網查及看了林葉和程樂的課本後發現有以下相關爭點: 行政機關自力代履行之容許性？所謂「指定人員」究何所指？涉及執行機關得否「自己（自力）執行」之問題。亦即，執行機關所指定之人員，是否僅限於自己機關內部所屬公務員？或包括他機關之公務員乃至於民間團體或個人？自力代履行否定說：　依本說，所謂的「指定人員」在解釋上不包括執行機關自己實施之「自力執行」，而應僅限於委由第三人之「他力履行」。否則將無法與行政機關之「直接強制」相區別。易造成行政執行體系混淆。自力代履行肯定說（多數說）：自現行第 29 條第 1 項之規範方式而言，如認「指定人員」以人民為限，不免產生重複規範之弊；而倘認為指定人員係無隸屬關係之他機關公務員者，又不免與「職務協助」之制度相混淆。自執行效率而言，行政執行主要目的在於促使義務人履行義務或產生與履行義務相同之狀態，只要不違背法律規定，選擇何種方式達成執行目的，執行機關應有裁量空間。故執行機關應得逕以自有人力執行之。自保障人民權益而言，執行方法只要符合法律規定即可，由私人或行政機關代履行並無太大差別，相對人皆有「容忍之義務」，況且由行政機關自己執行者，執行機關較能貫徹對其之監督，反而對義務人更有利。從本題來看很明顯是採自力代履行否定說實務上似乎也採此說因為看到國考版以前的文章有討論到: 作者 winterrain (冬天的雨) 看板 Examination 標題 Re: [疑問] 行政法 - 委託第三人之「代履行」時間 Fri Apr 22 22:09:16 2011 ─────────────────────────────────────── : : 顯然是可替代義務 : : 通說實務見解亦同 : : 參法務部法律字第0910045357號函 : 幾點錯誤 : 1.拆除違章建築系對人民財產權之侵害,非有法令授權,無法阻卻違法,所以根本不 : 可能代履行(白話說,就是非有主管機關之授權,拆除他人房子都是侵權行為) : 參法務部法律字第0910045357號函顯然未考慮法令保留和行政委託之問題,拆除 : 人如果沒有取得行政委託授權,如何阻卻違法?如何能強制拆除建築物 : 所有人之違建?僅憑其與主管機關簽訂的私法契約?此能對抗違建所有權人嗎? : 又如果是行政助手,那在場下令拆除的還是主管機關之代表,並配合警察機關排除 : 不法腕力之干擾,其仍為行政執行法第28條第2項第2款之直接強制而非同條第1項 : 之間接強制! : 簡言之,沒有任何公權力強制介入的違建強制拆除,在現實上是根本是不可能實現 : 的,而有公權力介入的拆除就不可僅是單純的代履行,而應為直接強制或行政委託 : 2.違章建築拆除,依行政執行法第28條第2項第2款之規定,已列明為直接強制,無代 : 履行之可能雖然小弟以前回過但是覺得還有說清楚的必要直接強制與代履行如何區分? 小弟看到至少有四說甲說: 視義務是否可替代如果是可替代義務則為代履行否則為直接強制理由大概是強制執行法可替代義務只有代履行一種執行方法並無直接強制缺陷 1行執32沒有說間接強制只限代履行 2行執28II直接強制執行方法有拆除建築物而拆除建築物在強執上是可替代義務乙說: 視有無行執32經間接強制不能達成目的或情況急迫理由比例原則間接強制較直接強制為更小侵害手段缺陷 1有什麼可替代義務是不及代履行而須直接強制? 很少見到 2對於義務人來說兩者都是造成與已履行同樣狀態代履行還要收錢直接強制不用錢誰才是更小侵害手段? 丙說: 視行政機關的主觀意思而定如果告戒中有收費的表示係代履行否則為直接強制理由只有代履行才能收執行費用缺陷 1如果法條明定要收費用收費究竟是不是官署主觀意思到底是何者 2而且從代履行與直接強制區別實益就是可否收費現在就是不知道是何者而不知能否收費到底要不要告戒收費的表示有循環論證之弊丁說: 執行機關所為是直接強制第三人所為是代履行理由這是實務所採簡單容易區分缺陷此說下自力代履行無法存在為何第三人執行就能收費行政機關自為執行就不能收費有違執行費用公平分擔原則小弟支持丁說實務看法至於學說認為有違執行費用公平分擔原則其實是誤會蓋對於執行機關而言執行本來就是其職務義務執行費用早已為執行機關公務員之薪俸所吸收額外徵收執行費用反而不公平就像一個在國中專門教數學的生物老師不可能說我在外面交補習班可以收補習費所以我在學校教數學除了薪水外還要另外收費一律將拆除違建放進直接強制而不去思考直接強制和代履行的區分奇也怪哉XD 不知道大家有什麼看法? 歡迎討論 -- ※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 1.160.53.86 ※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/Examination/M.1481762673.A.331.html ※ 編輯: shadowpriest (1.160.53.86), 12/15/2016 08:48:17

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pristine5041

12/15 09:04, , 1^F

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aya16810

12/15 09:08, , 2^F

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david2735280

12/15 09:09, , 3^F

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