Re: [心得] 司法官二試公法部分

看板Examination作者boyofwind (阿良)時間9年前 (2014/10/23 01:43)推噓20(20推 0噓 3→)

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雖然今年沒考，不過不揣谫陋一下，講一下想法，但無法特別講解法一(一) 乙生應循何種救濟程序，請求何種司法機關審查甲校規定之合憲性？請將乙生依法得適用的司法救濟管道，分別列出並予說明。這題有個陷阱是，很容易就解進去釋憲途徑了，可是題目是「司法途徑」所以也要把行政訴訟考量進去而且問所有救濟管道，代表不是只有本案訴訟而已 1. 交代定暫時狀態假處分=>讓乙擴張其法律地位得報考 (考試等救濟完都結束了) (臺北高等行政法院103年度停字第49號裁定參照) 2. 行政訴訟部分 (1) 定性：甲校招生報考簡章係法規命令關於招生簡章之定性，向有兩說 A. 少數說：契約條款 B. 多數說：釋字第626號認為「中央警察大學九十一學年度研究所碩士班入學考試招生簡章」得為釋憲客體、第715號解釋認為國軍志願役專業預備軍官預備士官班之招生考選事項得為釋憲客體，比附援引上開釋字，因在我國司法違憲審查制度採取抽象規範審查制度下，非屬個案性質之契約條款，而為法規命令。 (2) 得否以確認訴訟，確認法規命令違法？ A. 少數說：若法規命令係不待作成處分，直接課予人民義務之「自我執行規範」應得例外為確認訴訟之確認客體，以滿足憲§16訴訟權保障 B. 通說：法規命令不得為確認訴訟客體，因確認訴訟客體限定於已具體化之法律關係 (3) 就確認乙生不得報考之確認處分，提起撤銷訴願不服訴願決定時，得提起撤銷訴訟，要求法官於個案審判中拒絕適用違憲之甲校招生簡章 3 釋憲部分 (1) 乙於行政訴訟中，得請求法官，依釋字第371、572、590、687號解釋，對構成先決問題之甲校招生簡章認有違憲確信，暫停訴訟程序，作好必要之保全處分，聲請司法院大法官釋憲。 (2) 如果法官不幫你聲請釋憲，那就依司法院大法官審理案件法第5條1項2款 (也不合致1125th、1211th決議) 一(二) 這題其實是改編著名的美國法院判決的樣子 1. 所涉基本權：平等權 (分類：原住民／非原住民) 2. 形式合憲性：大學自治規章無須法律保留(J563) 3. 實質合憲性 (1) 審查基準： A. 反方：涉及種族，要嚴格 B. 我方：中度(J649、719要求+大學自治) (2) 目的：透過此一學系大量招考原住民，促進校園內多元族群與多元價值，實屬實質重要之公共利益。(美國那個判決的重要論理) (3) 目的與手段關聯性一律排除非原住民報考該學系，雖得大加促進校園內原住民同學人數以增加其多元性(有助於促進目的)，可是在「原住民族法律學系」內，卻只有原住民族單方觀點，沒有非原住民的觀點，反倒造成觀點單一化，無助於原住民族社會地位提升與受尊重程度(因為阻礙非原住民族認識與了解原住民法律，而法律是社會經驗的濃縮)。所以達到之利益與不利益相權衡，顯無實質關聯依釋字第649號解釋，一律排除特定人永遠不得參與某項活動之優惠性差別待遇，未設原則／例外規定，設計過度粗糙，應屬違憲。釋字第711號解釋亦認為採取一律禁止人民獲取某項利益，而未就個案情形設有原則／例外要件，有違憲法第23條。釋719認為有給予機會使非特別身分者得參與時，仍屬合憲。二我覺得這是改編自最高行102年判字第600號，以及其原審判決北高行101訴442決的爭點 1. 公務員之特別權力關係還是採基礎/經營二分說(釋491) 實務限縮在財產跟身分之得、喪或重大變更者才算是基礎關係(學說採重要性理論) (釋187、491) 本案是財產事務，是基礎關係，可以救濟 2. 基本觀念：違法有效的授益處分也是保有利益的法律上原因只有當該違法處分被撤銷時，才構成公法上不當得利(今年台政法研有考) 北高行101訴442決認為行政機關要求人民繳納公法上不當得利的函是「原違法授益處分的撤銷」+「課予人民繳納公法上不當得利之義務的行政處分」 │ ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ │ 最高行102年判字第600號認為採反面理論違反法 │ 律保留，以及行執§11，所以這邊僅屬觀念通知 │ ↓ 3. 北高行101訴442決案例事實，就有此處有無違反121除斥期間的討論 ==>最高行政法院102年2月第2次庭長法官聯席會議決議 (而且題目也有「因『未確實掌握』核發主管加給之要件，.....」的文字) 時效的話，目前最高行的決議是採人民請求權消滅時效起算點是「可合理期待說」， (最高行政法院 102 年 11 月份第 1 次庭長法官聯席會議)， 102 年度高等行政法院法律座談會提案五、最高行102判234決同見解不過這是對人民的優待，國家機關不應該有這種優待所以國家還是客觀起算說就好，往前算5年 (是說我覺得直接往前算5年就可以了，因為題目根本沒有給合理期待的時點，而且點也太多了) 三、本題涉及「主觀公權利」的判斷。這涉及行政法上對於「主觀公權利」的理解一直沒有很清楚的定義。如果從「保護規範理論」與「主觀公權利」議題上最為重要的釋字第469號看來，國賠法第2條第2項後段之請求權構成要件本即包含法文中「自由或權利遭受損害者」，但是這邊的「自由或權利」，是指侵權責任法的絕對權卻非主觀公「權利」，而僅是公行政職務義務之第三人關聯性(陳敏的用語)。從這樣的脈絡理解去提問「主觀公權利」到底是什麼，這就是本題跟101年司法官第4題的解題核心。所以第(一)小題的問題有兩個層次： 1. 噪音防制法第9條有沒有賦予乙主觀公權利。(這邊用釋469的保護規範理論很簡單，從噪音防制法第1條之本法目的解下去，就可以探出同法第9條至少有在保障乙的健康) 2. 肯認乙的主觀公權利內容後，可是他的權利可否讓他的主張跟請求內容限定在「命A市政府禁止甲繼續使用擴音設施」？這就涉及乙的主觀公權利的權利表現形態。一般而言，羈束行政跟裁量收縮至零，都會讓主觀公權利呈現出請求特定標的的權利型態。但裁量行政而未達裁量收縮至零，會讓主觀公權利呈現出無瑕疵裁量請求權的型態噪音管制法第24條是羈束行政與裁量行政的交錯羈束部分： (1) 限期改善 (2) 經限期改善而未改善，行政機關應有所作為裁量部分：主管機關之作為義務，應當在「連續處罰」、「停工處分」、「停業處分」、「停止使用處分」選擇其一。除非肯認這個案子已經達裁量收縮至零，這時候乙當然可以請求A市政府禁止甲繼續使用擴音設施 (這是可能的，因為題目有線索：期限屆至甲仍未改善、A市政府遂再依同條規定，對其施以按日連續處罰。縱然如此，甲依舊透過喇叭超標放送音樂。) 不過如果對裁量收縮至零認定嚴格的話，乙的主觀公權利只剩下無瑕疵裁量請求權第(二)小題的話，涉及到得否以基本權直接作為主觀公權利的依據？詹鎮榮老師肯認啦不過通說與實務見解，都是否認的實務：最高行政法院103年8月份第1次庭長法官聯席會議決議學說：釋字第691號林錫堯大法官協同意見書應先從「法律及其他效力在法律之下之法規」探討是否以保障個人利益為目的，而判斷有無公權利之存在；如從「法律及其他效力在法律之下之法規」無法發現主觀公權利之依據，始直接從基本權探討有無公權利之存在。第四題的第一小題就不用說了，關鍵在於訴願96跟行訴24了第二小題比較麻煩一點，不過把709涉及的基本權各種功能講好應該差不多吧 -- ※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 36.236.110.143 ※ 文章網址: http://www.ptt.cc/bbs/Examination/M.1413999809.A.22A.html ※ 編輯: boyofwind (114.39.139.53), 10/23/2014 09:12:49

推

clarinaser

10/23 10:37, , 1^F

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clarinaser

10/23 10:37, , 2^F

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clarinaser

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的確這邊確實是本文未附說理的地方，時效問題確實是個滿嚴重的問題因為對國家機關採「可合理期待說」，那基本上太過優待國家了如果覺得有疑慮，用102 年度高等行政法院法律座談會提案五不過即使適用決議見解，可合理期待說亦應限縮於 1. 構成要件事實多緣於人民一方 2. 且未經顯現，猶在人民隱護中此二要件但本案的構成要件事實，誰可以負有領導責任，似乎非人民所得隱護者公務員的職權還是公權力行政的內部指派事項

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sinksink

10/23 10:44, , 4^F

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推

chiutepiao

10/23 12:36, , 5^F

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推

vnnb

10/23 12:40, , 6^F

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sigit

10/23 12:42, , 7^F

10/23 12:42, 7^F

不是是1974年Lewis F . Powell在Regent of the University of California v . Bakke案中表示的見解他承認美國憲法增修條文第1條所保障的學術自由，學校有權選擇不同背景 (包括種族) 的學生以豐富教學經驗。為促進學生組合之多元化 ( diversity ) 所制定的優惠待遇方案，只要其種族排斥性少，也有其存在的理由。他舉哈佛大學的招生計劃為例，哈佛大學擴大了多元化的概念，可包括經濟、種族、特殊才能等因素，在其錄取計劃中並不特別保留名額給特殊種族，但申請人的種族背景可成為其「加分因素」( plus factor )。學校會綜合考慮所有多元化因素，種族祇是諸多因素之一，主要取決於每年申請學生的組合情況。這樣的方式把每個申請人都當作一個個人對待，並沒有用種族加以區別分類，侵犯其憲法增修條文第14條所保障的個人權利 ──平等權。他讚許哈佛的錄取計劃，作為給予種族優待的手段，比本案更加精緻周詳，而且更為有效。引自王玉葉(2003)，〈美國高等教育優惠待遇何去何從 ──美國最高法院拒絕審理 Hopwood v . Texas 案之省思〉，《歐美研究》34.3

推

Lectured

10/23 13:14, , 8^F

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ddkkz2003

10/23 13:52, , 9^F

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andyahn

10/23 14:18, , 10^F

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