[考題] 101年高考法制刑事訴訟法
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【題目】
某日甲與朋友三人在張三所經營的餐館用餐，無意間甲碰撞到隔桌以A為首的四人中一人；A
乃與甲理論，過程中兩人話語不合，兩群人大打出手，多人掛彩。警方據報到達現場，欲將
鬧事者帶回警局處理之際，甲不悅，心想曾向張三賒帳未還，一定是被張三藉機報復而出賣
報案，因而於警察面前胡亂指摘說，張三的餐館三樓房間藏有槍與毒。警察頓時錯愕，二話
不說直接衝往三樓搜扣，果真如指摘內容，意外地起出制式手槍二枝、子彈五十發、安非他
命五十公克；執行搜扣行為後，警察也取得張三同意搜索的簽章。試問本案警察搜扣行為合
法否？所搜扣的槍、毒品有無證據能力？(101高考法制)
【解題要點】
（一）同意搜索是否合法？
1.按刑事訴訟法第131-1條賦予司法人員同意搜索之權限。其之執行，於實務上，受搜索人
通常以簽立「自願搜索同意書」為憑，然執行搜索人員僅須於執行搜索時，出示證件，並確
實獲得受搜索人之自願性同意，且將其同意之意旨記載於搜索筆錄已足，並不受「自願搜索
同意書」之簽立與否及簽立時間如何而影響（100台上6646、100台上6084及100台上2329等
判決）。惟實務上另有見解認為，上開自願搜索同意書乃同意搜索之生效要件，祇能在搜索
之前或當時完成，不能於事後補正（100台上7112判決）。
2.查本件警察聞甲之言後，未出示證件，亦未確實獲得受搜索人張三之自願性同意，且將其
同意之意旨記載於搜索筆錄，便直接衝往三樓搜扣，搜扣行為因搜索時欠缺張三之自願性同
意而不適法，縱警察事後取得張三同意搜索之簽章，參照前開實務見解，無論認自願搜索同
意書之簽立時間不影響同意搜索或採自願搜索同意書乃同意搜索之生效要件論者，均不影響
本件同意搜索之違法。綜上，搜扣行為因欠缺自願性同意而不適法。
（二）證據能力之權衡
1.違反同意搜索而扣得之證據，其證據能力有無之認定，刑事訴訟法未設特別規定，故應適
用該法第158-4條之一般性規定，審酌人權保障與公共利益之均衡維護以定之。
2.本件搜索程序，警察事前未先徵詢是否自願性同意，固有損及被告張三人權之程序瑕疵，
惟其所涉槍砲與毒品案件，對社會治安與國民健康影響重大，且證據之掌握稍縱即逝，自當
積極偵辦、從速蒐證，俾利及早破案；兼以搜索查扣之制式手槍二枝、子彈五十發、安非他
命五十公克等，俱屬認定本案犯罪之重要證據，倘僅因程序上之些微瑕疵，致使與事實相符
且無虛偽可能性之證據，無例外地被排除而不用，張三因此逍遙法外，勢將與國民感情相悖
，難為社會所接受，反有害於審判之公平正義，且嚴重影響社會安全及公共利益。綜合上述
考量，公共利益之維護顯大於被告張三之人權保障，是故，允宜賦予手槍、子彈及安非他命
證據能力。（從「是否背離國民感情的角度」來權衡證據能力是近來判決之趨勢，參照101
台上2758、100台上4073、100台上4039等判決）
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