[心得] 司法官及律師心得(十二)

看板Examination作者wildsome (欲練神功必先用功)時間17年前 (2007/04/04 10:26)推噓34(34推 0噓 5→)

留言39則, 36人參與討論串1/1

2、完整的架構：有頭有尾，層次分明 (1)邏輯推演：深論題是嘴砲比賽法學是一門很注重邏輯推演的學科，如何發現問題點，然後從法條或基本理論出發，進而論證得出結論，講究的是一整套邏輯思辯的過程。記憶力當然重要，但是和邏輯思辯能力相較起來反而是其次。邏輯思辯能力強的，碰到沒看過的題目時也能從相關的基本理論推導出結論，這是死記硬背學說理論者做不到的。講得白話一點，光是死背一些枝微末節的東西，還不如把那個時間拿來練練嘴砲。在冷門題目一大堆的國家考試，一個記憶力超強但嘴砲普普的考生，跟一個記憶力普普但嘴砲超強的考生，後者會比較有優勢。 (2)一定要分點深論題的考試，在答題時一定要分點。請記住，是「一定要」分點。坊間流行一種說法：「會寫的題目要分點，不會寫的題目寫成一沱，這樣老師如果懶得看就會給基本分。」跟各位講，這是一個錯誤的觀念。不管你會不會寫這一題，你都要分點。改考卷的老師最討厭要在字裡行間裡面找答案，那很浪費時間精力。一個老師要改那麼多份考卷，你跟他的時間過不去，就是跟自己的分數過不去。所以就算你這一題再不會寫，也是要給他分點。但分點並不是隨隨便便的分，要分也要分的有道理，總不能一個概念分析到一半，就把下半部硬是寫成另一點。如果真的沒有辦法硬分的時候，就不要勉強啦！誰教你的掰功不到家，嘴砲沒人強。好吧，那把結論寫成另外一點總行了吧！分點的時候我習慣用以下的層次：一、(一)、1、(1)。題目通常會用掉"一"，有子題時會用掉"(一)"，但我使用時很少會有比(1)還小的，最多用到"a"，不過次數屈指可數。分點不用分得太細，太細的東西放在一點裡面用幾句話交待就好了，分點太細會造成改題者的混亂，反而造成反效果。考卷每一頁的最左邊有一個條空白的直行，把分點的數字寫在其中即可，不要寫在內文中，這樣改題老師看得也比較清楚。 (3)迷思：結論寫前面？答題的時候要怎麼開始，有的人會建議先寫結論，再寫推論，他說這是「判決的寫法」，我個人覺得這有點多此一舉。因為我剛下筆寫題時有時候並不會預設結論，如何先寫結論是個問題。或許有人說那第一行先空著就好了，等結論推出來再回頭寫第一行。可是我寫題時都把結論放最後面，分數也沒有比較低。況且推論寫完了還要翻到前面寫結論，無形中會浪費不少時間，總之結論讓老師好找就好，放前面放後面我覺得沒有差別。 (4)層次感：帶著老師去思考複雜的題目會有很多點需要去寫，此時並不是一股腦的全部丟上去，必須要去判斷哪一個是哪一個的前提，哪一個要放在後面寫，順序不要顛倒，要讓改題老師可以依著你的思考理路得出結論。比如國私的題目常須要去處理「定性」、「國際管轄權」、「準據法」、「反致」等問題，在寫題時就要依照順序去論證，先有定性才有準據法，先有準據法才會有反致。因此分點討論時，就不能一開始就討論反致，後來再「補充」準據法，這樣整個論證體系就顯得相當的紊亂，論證體系紊亂，就不能期待改題老師自己去「探索」你的思考理路，讓改題老師困擾，就是造成你自己的困擾。法科大部分的題目可以從法條或基礎理論下手。可以用「依xx法第oooo條，...」、「按 oooo原則，...」等作開頭(在引用法條或基本理論的時候，最好少用引號「」，因為這代表你必須把引號內的文字寫得跟原文一字不差，只要在「依xx法第oooo條，…」之後用逗點，然後寫出大意即可)，把基本的東西論述一次，然後討論其中的爭議點在哪裡，再來把案例事實套進去，最後得出結論。這個思考過程也是所謂的法學三段論法，先把大前提論述清楚，然後引入案例事實，得出結論。如此的論述方式，條理清楚，體系分明，重要的是，改題老師可以在最短的時間內掌握住你想要表達的內容。從基本理論出發的論述方式，各位可以參考大法官解釋，幾乎每一號解釋都是從基本理論(憲法規定、基本原則)出發，展開論證過程，得出結論。不過上面這套寫法並不是所有題目都適用，有的題目有它獨特的解題模式，比如說民訴邱伯伯的題目，或是像民法、刑法也有許多特殊的題目須要不同的解法，比如「請求權基礎」、「三階層檢驗」等，這個部分我力有未逮，只能期待民刑法的真強者能夠提供其獨道的解題方法了。但是要提醒大家的是，不論你如何論述，都要有個結論。經常見到有的人把甲說乙說丙說並列，寫了一大堆非常詳盡，最後卻沒有寫自己採哪一說，這樣的回答只有一半，分數也只有一半。不用害怕自己採的立場跟老師不一樣分數會很慘，就我所知「持堅自見」的老師確實有，但是很少。大部分的老師都是看你的論證過程有沒有理，結論怎麼採是無所謂的。但是你沒有結論，這一題等於沒有寫完，分數會比你選錯立場還要慘。此外也很重要的是，答題的時候前後理論要一貫，不可以矛盾。比如說刑法題目要你討論「不能未遂」，你一開始認為「著手理論採風險製造理論，不能未遂因為沒有製造法所不容許之風險，因而找不到著手時點」，到後面卻說「是以不能未遂雖屬未遂之一種，但因採『客觀未遂理論』之結果，其行為客觀上並無危險，其可罰性甚低，故不處罰，刑法第 26條亦本此意旨而定。」問題是，既然沒有著手，又怎麼認定不能未遂是未遂的一種呢？這樣的答題方式，老師會認為你並不了解不能未遂的理論，頂多給個同情分。 3、不會的題目才是關鍵考場裡程度好的那些人，都是用差不多的時間，花差不多的精力在唸差不多的書，因此只要你的程度到了一定的水準，當考卷發下來的時候，你會的題目，通常程度跟你差不多的考生也會，你不會的題目，他也不會。所以決勝的關鍵通常不會是在你會的題目，如何打敗那些跟你差不多程度的人，重點在那些你覺得不會的題目。會的題目發揮得好是應該的，見到不會的題目還可以寫得頭頭是道就不簡單了。或許有人會問，都覺得不會寫了要怎麼寫得頭頭是道？說穿了，就是平常要多練習。再怎麼樣難的題目，都會有一點軌跡可循。就算不知道老師真正想要的點是什麼，也要練習著從字裡行間去尋找可以發揮的點去發揮。把你就這個領域所想到的基本概念都翻出來，去套這個題目試試看，哪一個概念最可能有關係？就從你自己認為最可能有關係的概念開始發揮。對自己要有信心，要告訴自己：「反正別人也不會寫，我這樣寫搞不好會矇到」，然後一樣有頭有尾，寫出答題架構，得出結論。這就是「掰功」精髓所在。要知道，就算抓不到題目真正想要問的是什麼，只要寫得有點道理，基本分還是有的，但你放棄這一題，就只有一個結果：零分。別人不會的題目正是你好好發揮來屠殺他的戰場，請務必掌握。我以95年司法官行政法第三題為例：【甲國稅局以乙欠稅為由，於90年8月5日移送行政執行處強制執行。乙已於91年11月14日繳納該稅捐，惟甲國稅局因稅務人員異動緣故，未於乙納稅後馬上撤回執行，致行政執行處於92年10月30日以乙欠稅(含滯納金、利息及執行必要費用)為由，對其任職之丙公司及乙核發扣薪命令，扣押乙於丙公司之薪資，經乙查詢確認未曾欠稅繳款，甲國稅局隨即於 92年10月31日具文向行政執行處撤回執行，該處亦於同日立即撤銷執行命令。乙認為其「名譽」受損，擬向甲國稅局主張國家賠償，是否有理由？】我看完題目之後只覺得不知所云，腦中想到跟這個問題有關的基本「武器」就只有國賠法第二條第二項、國家代位責任、第一次&第二次權利救濟理論及釋字469號解釋。我相信大部分行政法領域不熟的朋友都跟我一樣，想到的都只有這些。我思索了一下，覺得469號解釋跟本題似乎關係不大，於是就大膽的如此論述(大概內容，非實際寫法)： 1.乙對國稅局的請求權基礎可能為國賠法第2條第2項。 2.國賠責任的性質有國家自己責任及國家代位責任二說，從國賠法第2條第3項可認為我國法採國家代位責任說。 3.依國家代位責任說，國家所負的賠償責任，必以公務員本身的侵權責任成立為前提。依民法第186、195條之規定，公務員可能因侵害相對人的名譽而負賠償責任。 4.本例中，乙名譽權若因甲國稅局的稅務人員之過失而受有損害，可對其主張國家賠償。就結果而言，雖然我沒有去複查行政法的分數，但是總分有57分，可推知這一題不至於很慘，比起那些放棄這一題的人，可說是大有展獲。所以在考前一個半月練習題目時，除了練習那些你已經會的題目，更須要去練習那些你不會的題目。不會的題目的來源很好找，去各大學下載研究所考題，保證裡面滿滿都是你不會的題目。如果再怎麼不會的題目都可以在30分鐘內寫滿答案卷的一面半，而且寫得有條有理，那就表示你的「掰功」已經水到渠成了。 (四)三個步驟考卷拿到的時候，我會要求自己三個步驟： 1、看完題目，邊看邊用筆挑出問題點。 2、擬定答題策略。 3、動筆。第1、2個步驟通常會花去3~5分鐘的時間，係屬正常，超過5分鐘就太多了。但無論如何這兩個步驟不能省去。我在考場看過很多人一拿到考卷，題目還沒看完就猛寫，這種人通常都是來陪榜的。拿到考卷時一定要把題目整個看完，在看題目的過程中可以把關鍵字圈起來，以及把你想到的問題點寫在旁邊。把題目整個看完很重要，在考場上經常可見急性子的人，題目看到一半，見到某句話是自己知道的問題點，就開始論述，其實他看到的那個點只是次要的點，出題老師真正想要考生討論的點在後面。這種人容易犯的錯就是前面不重要的點討論太多，後面重要的點反而沒時間寫，不是漏掉就是兩三行帶過；更慘的是寫到一半才發現題目要討論的根本不是這個，或是前面所論述的結果跟題目要討論的東西會有衝突，各位在考場聽到有人用立可帶刷刷刷一次幹掉好幾行的，通常就是這樣的人。把題目看完的另一個重要性，在於出題老師有時候有意無意會在題目中透露答案，而不把題目整個看完是不會知道的。我舉95年司法官強執國私第一題為例：【債權人甲於民國93年6月25日執本票准許對債務人乙強制執行之裁定為執行名義，向法院聲請就乙對第三人丙之薪資債權(以下稱該薪資債權)強制執行，經法院於93年7月25日核發扣押命令，並於93年8月20日核發移轉命令。嗣債權人丁於94年1月5日持乙應清償借款之確定判決為執行名義，對該薪資債權聲請強制執行，經法院以該薪資債權已核發移轉命令，執行程序已終結而駁回丁之聲請。茲有債權人戊另於94年1月16日以准許對乙為假扣押之裁定為執行名義，就該薪資債權聲請假扣押執行。 (一)丁有何種救濟方法？執行法院應如何處理？ (二)執行法院應如何處理戊之部分？】在考場看到這個題目，只看完第一小題時，我感到迷惑了。因為我的強執程度並不好，我看的那本參考書上只有寫(在論述115條的部分)：「移轉命令核發後，債務人對第三人的債權就移轉給債權人，債權人就此部分程序終結。」如果乙對丙的薪資債權真的就這樣移轉給甲的話，那麼丁再就該薪資債權聲請就只能以「程序終結」為理由駁回其聲請。但是再看到第二小題，咦？戊也來聲請，那不就也是要以「程序終結」為由來駁回其聲請？兩個小題的結論竟然一樣？很顯然的，出題老師的題目不會是這樣設計的。所以我就「大膽」假設薪資債權為向未來不斷發生之標的，甲之債權僅在已發生的薪資債權確實移轉至甲時，其已滿足的部分才視為終結。而且在寫題的時候我還自己分甲說(已終結)、乙說(未終結)去討論，最後採乙說。結論就是丁可以參與分配，而且如此一來，第二小題去討論「假扣押與終局之金錢執行名義的效力孰優？」的問題才有實益(不會與第一小題的結論衝突)。這一題的第一小題的「乙說」是我在考場上才臨時掰出來的，考前從來也沒有看過，如果沒有把題目整個看完，我可能會認為法院以程序終結為由駁回丁之聲請是對的。考完之後看到補習班的解答，上面說最近的實務見解大多採我所採的那個見解，而且強執國私這一科有61分，證明我的猜測應該是八九不離十。在看完題目也挑出問題點之後，就要擬定答題策略。因為所挑出的問題點可能不只一個，必須要去安排哪一個要先討論，哪一個要放在後面討論。這也就是前文所要求的「層次感」，基本的、前提的或會重複討論到的爭點，就要放在前面討論，看起來才會邏輯分明，體系嚴謹。擬定答題策略後，才是下筆。本常在練習寫題目的時候，一定要要求自己每一題都做到第一步「看題目和挑爭點」及第二步「擬定答題策略」。擬定答題策略一開始可以把它依順序寫在題目旁邊，久了就可以把挑出來的爭點在心中排一排就下筆了，但並不代表這個步驟就省略，而是在心中思索不用寫在題目旁，省一點時間。至於第三步「下筆」並不用每一題都做，但也是須要去演練，看看你自己的答題策略能不能在30分鐘內完整表達，如果超過時間，就要審視有沒有哪些討論是多餘的？或是有的概念可以一句話就寫完，卻用三句話去表達？多多練習這三個步驟，等到發現你已經可以很輕易地在30分鐘內走完這三個步驟，而且答題內容既完整又漂亮，你已經做好上考場的準備了。最後以95年律師刑訴第一題做為範例，給大家參考一下：【甲因殺人未遂罪名被檢察官提起公訴，甲選任A律師為辯護人。審判中，法院已經依法通知A到場，但A因疏於注意，未於審判期日到場。審判長遂當庭臨時指定公設辯護人V 為到場的甲辯護，進行審判，並於該日辯論終結。試附具理由，說明本案所踐行之程序是否合法？若本案判決結果為被告無罪，試問情形有無不同？】步驟一：看完題目，邊看邊用筆挑出問題點。 1、「甲因殺人未遂罪名被檢察官提起公訴」 →由此可以看出甲的案件是強制辯護案件。 2、「法院已經依法通知A到場，但A因疏於注意，未於審判期日到場。」 →第271條第1項，法院應依法通知辯護人到場 →第31條第1項、第284條、第379條第7款 →最高法院91年第8次刑庭會議決議、91台非152判例 3、「審判長遂當庭臨時指定公設辯護人V為到場的甲辯護，進行審判，並於該日辯論終結。」 →31Ⅱ →最高法院91年第8次刑庭會議決議所提到「實質辯護」的概念 4、「若本案判決結果為被告無罪，試問情形有無不同」 →實務見解(字號我不記得)認為無罪的結果不須要強制辯護，學者批評。步驟二：擬定答題策略。 1、本案是強制辯護案件 2、強制辯護案件，應有辯護人辯護，否則判決當然違背法令。 3、法院有依法通知辯護人 4、法院有依法指定辯護人，唯該日即辯論終結有違實質辯護概念。 5、無罪結果不須強制辯護，實務與學者的看法。步驟三：寫題。 1、甲因殺人未遂罪被檢察官提起公訴，依刑法第271條第2項、第25條，甲所犯之罪為三年以上有期徒刑，依刑訴法第31條第1項，甲的案件乃強制辯護案件。 2、依刑訴法第31條第1項、第284條、第379條第7款，甲的案件無辯護人到庭者，不得審判，否則法院之判決當然違背法令，可作為上訴第三審之事由，在案件確定後並可成為非常上訴之事由(91台非152判例參照)。 3、本題中，法院有依刑訴法第271條第1項於審判期日合法通知辯護人到場，縱辯護人A 疏於注意未到場，亦不減損其程序之合法性。 4、依刑訴法第31條第2項，強制辯護案件選任辯護人於審判期日無正當理由不到庭者，審判長得指定公設辯護人。本題中，審判長有依法指定辯護人V為到場的甲辯護，惟指定後立即進行審判，並於當日辯論終結，則甲之辯護權是否有受到保障，誠有疑問。學者有認為，應給予辯護人合理的時間為案件作準備，否則與沒有辯護無異。最高法院第 8次刑事庭會議決議亦有提到，辯護人於案件中僅陳述「辯護意旨如辯護書所載」，與辯護人未到庭無異，其意旨與學者提出之「實質辯護」概念相似。依此見解，本題中法院所踐行之程序違法，甲之案件與辯護人未到庭無異，其判決依第379條第7款乃當然違背法令。 5、如本案判決結果被告無罪，依實務之見解，強制辯護案件如果辯護人沒有到庭，而判決之結果無罪，如果因此撤銷原判決，反而徒增訟累，與保護被告之本旨有違。學者雖有批評如此之作法倒果為因，不能因為嗣後的判決結果來追溯使得原本違法的程序合法化。惟如依現行實務的見解，則在此情況下本案的程序並無違法，被告不能據此為理由上訴第三審或於案件確定後提起非常上訴。 --全文完-- 這一系列的文章終於告一段落，心裡真是感到無比的輕鬆。寫這篇文章的目的，只是想給尚在國考輪迴中的考生一點幫助，我的文章落落長，廢話一堆，各位讀者還能耐心看完，已屬難能可貴，如果還能夠帶給讀者們一點啟發，那我花了這麼多的時間精力也值得了。最後跟大家分享一下兩個小故事：第一個是我前陣子去宜蘭羅東夜市吃蔥油餅，和老闆閒聊著，老闆問我是唸什麼的，我說我是唸法律的，老闆邊做蔥油餅邊對我說：「你們這些唸法律的，將來都是要做大事的。不要整天都想要當律師，也要去考考司法官申張一下正義啊...台灣的社會很需要你們這種人。」我笑笑的跟老闆說我會努力的。這個故事並不是說司法官就是正義的代表，律師就是邪惡的化身。跟大家分享一下第二個故事，也是前陣子，去一個長輩家吃飯，那位長輩家裡是務農的。他看完電視報導有關司法的新聞後，開始對在場的其他長輩們高談闊論：「法官都是有錢判生，無錢判死。」，其他長輩們也都開始回應，有的說他幾年前因為法官亂判讓他丟了一塊地，有的說地方上的大黑道因為政商關係良好，他的案件就可以大事化小，小事化無。我在旁邊默默的聽著，突然那個主張「有錢判生，無錢判死」的長輩轉頭問我：「我講的對不對？」我頓時啞口無言，支唔了半天才說：「以前真的是這樣...最近有在改善啦.............」我們整天窩在圖書館唸法律，對外面的世界甚少關心，疏不知心中自命清高的位子，在一般民眾眼中是這麼的不值。難道律師及司法官都是自私自利、唯利是圖之輩嗎？我不知道。通過考試之後，耳聞了一些事情，益發覺得：「國家考試考人才，不考人品」。國家考試只是個過程，並不是全部。考上的不是神，考不上的請勿忘記你也是個人，一個完完整整的人。考上了只是人生另一個階段的開始，考不上也不代表什麼，也許只是不適合這條路，人生還有各種可能。前幾天去我國中同學開的小吃店吃飯，他26歲的年紀和哥哥每天工作10小時以上，辛苦撐起一間小店。聽著他述說以後技術熟練了，想要開連鎖店的雄心，我真的覺得，各行各業只要肯用心付出，在哪裡都是一片天地。希望在看這篇文章的各位，在有朝一日通過考試之後，能夠走出法律這塊小圈圈，聽聽外面的社會是怎麼樣看待我們的，到底是社會對我們的偏見呢？還是我們的所做所為真的就是如同他們所說的呢？也但願三十年後，我自己再看到這篇文章的時候，還能記得初衷，俯仰無愧。敬祝各位金榜題名，心想事成。 -- ※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc) ◆ From: 218.32.112.145

→

wildsome

04/04 10:38, , 1^F

04/04 10:38, 1^F

推

ryancij

04/04 10:40, , 2^F

04/04 10:40, 2^F

推

OO375

04/04 10:43, , 3^F

04/04 10:43, 3^F